3. A homoszexualitással kapcsolatos társadalmi attitűdök Magyarországon a jogalkotás és a jogalkalmazás tükrében 24

A homoszexualitás történetileg változó megítélésének egyik legjobban kutatható aspektusa egy adott társadalom jogrendjének, különösen büntetőtörvényeinek vizsgálata. A büntetőjog az adott társadalomban elfogadott és kodifikált normák megszegését szankcionálja, mégpedig az állam erejével és támogatásával. Bizonyos típusú normaszegések bűncselekménnyé nyilvánítása és büntetendővé tétele tehát konkrétan egyes normák kiemelt fontosságát jelzi, általánosan pedig az adott társadalom normarendszerét tükrözi. A magyar jogrend történeti áttekintése így válhat a homoszexualitással kapcsolatos társadalmi attitűdök feltérképezésének egyik – eddig kevéssé kutatott – eszközévé.

A magyar büntetőjognak a homoszexualitással kapcsolatba hozható rendelkezéseit valamint e rendelkezések történeti hátterét nemcsak azért fontos áttekinteni, mert ez a jogág tud a legradikálisabban beavatkozni – a személyes szabadság korlátozásának lehetőségével – az emberek életébe, hanem azért is, mert a homoszexuálisokat érintő egyéb jogi megkülönböztetések azokban az elvekben gyökereznek, melyek az azonos neműek közötti kapcsolatok büntetendőségét hirdetik. Ezen elvek lényegi elemeinek elemzésével – főként a különböző törvényekhez és joggyakorlatokhoz fűzött magyarázatok alapján – feltárható, hogy a magyar társadalom történetének meghatározott korszakaiban milyen hivatkozásokkal hoztak – bírói és társadalmi – ítéletet az azonos neműek közötti kapcsolatokról.

3.1. Az Alkotmánybíróság 2002. szeptember 3-i határozata és az azt megelőző helyzet

Az Európai Parlament Külügyi Bizottsága 2002 júniusban közzétett 72. számú ajánlásában ismételten felhívta a magyar kormány figyelmét arra, hogy törölje el a büntető törvénykönyv azon rendelkezéseit – elsősorban a 199 paragrafust –, melyek diszkriminálják a homoszexuális férfiakat és a leszbikus nőket. 2002 szeptember 3-án az Alkotmánybíróság határozatában alkotmányellenesnek minősítette és megsemmisítette a Büntető Törvénykönyvről szóló 1978. évi IV. törvény 199. és 200. paragrafusát.

A magyar alkotmány elvileg tilt mindenféle megkülönböztetést. Ennek alapján először 1993-ban fordult három szervezet – a Lambda Budapest Baráti Társaság, a Homérosz Egyesület és a Magyar Zsidó Leszbikus és Gay Csoport – az Alkotmánybírósághoz a Btk. 199.§ ellen. Majd 1996-ban Juhász Géza egy átfogóbb alkotmánybírósági indítványt készített a szexuális bűncselekményekkel kapcsolatban. 25

Írásomban azzal a céllal tekintem át az azonos neműek közötti kapcsolatokat megkülönböztető magyar büntetőtörvények történetét, hogy rámutathassak a jogalkotói elveknek azokra a megkérdőjelezhető elemeire, melyek a 21. században az Európai Unióba tartó Magyarországon már régóta fölülvizsgálatra szorultak.

A magyar törvények az azonos neműek közötti büntetendő kapcsolatok megjelölésére a 19. századtól napjainkig a fajtalanság kifejezést – korábban pedig elsősorban a szodómia szót, illetve annak esetenként jelzőkkel ellátott latin alakját – használták. (A Magyarországon valaha is hatályos büntető törvénykönyvekben tehát hiába keressük a 19. század végén született és azóta széles körben elterjedt homoszexualitás vagy homoszexuális szavakat.)

2002 szeptember 3. előtt a magyar büntetőtörvény hat paragrafusa foglalkozott a fajtalanság tiltásával: a “Szemérem elleni erőszak” című 198.§, a “Természet elleni fajtalanság” című 199.§, a “Természet elleni erőszakos fajtalanság” című 200.§, a “Megrontás” című 201. és 202.§ és a “Vérfertőzés” című 203.§. Ezek közül esetenként nehéz volt eldönteni, hogy melyek foglalkoztak kifejezetten a homoszexualitással, hiszen a szemérem elleni erőszak elkövetőinek köre – a törvény szövege szerint – magában foglalta a természet elleni erőszakos fajtalanság elkövetőinek körét26, és ugyanígy a megrontás elkövetői körébe tartoztak a természet elleni fajtalanság elkövetői.27 Ugyanezt a logikát követve a vérfertőzésről szóló paragrafusban a “természet elleni fajtalanság” kifejezés alkalmazása felesleges, hiszen itt a “természet elleni fajtalanságot” is magában foglaló megrontás szerepeltetése elégséges volna. 28

A fajtalanság fogalma a hatályos büntető törvénykönyvhöz fűzött magyarázat szerint – is – “értelmezésre szoruló tényállási elem”, melynek meghatározása a következő:

Fajtalanság – a közösülés kivételével – minden súlyosan szeméremsértő cselekmény, amely a nemi vágy felkeltésére vagy kielégítésére szolgál. […] Ellenben nem bünteti a rendelkezés az embernek állattal véghezvitt fajtalanságát. […] A cselekmény szeméremsértő voltát a társadalomban uralkodó erkölcsi szabályok és szokások, nem pedig az elkövető vagy a passzív alany egyéni felfogása alapján kell megítélni. A nemi vágy felkeltésére vagy kielégítésére alkalmas cselekmények egy részét a mai közfelfogás “normális”-nak, más részét “rendellenes”-nek, de a partner beleegyezése esetén általában megengedettnek vagy eltűrhetőnek tartja. Szeméremsértőek viszont a hasonló cselekmények a másik partner beleegyezésének hiányában, továbbá bizonyos partnerek vagy bizonyos körülmények között […]. Mindamellett csak a “súlyosan” szeméremsértő cselekmény tekinthető fajtalanságnak. Így pl. nem tekinthető a szeméremérzet súlyos megsértésének egy nő megcsókolása […]. Végül a szeméremsértő cselekmény csak akkor fajtalanság, ha […] a tettes szexuális indítékból vagy célból követi el. […] 29

E magyarázat, illetve a korábban említett paragrafusok szövegének legfőbb hiányossága az, hogy nem teszik lehetővé a világos értelmezést, ami – mint a későbbiekben látni fogjuk – nem újkeletű probléma a magyar jog nemi erkölccsel kapcsolatos szabályozásában.

Az azonos neműek közötti kapcsolatok diszkriminációja leginkább a 199.§ létében, illetve a 201. paragrafusban szereplő – az azonos neműek (18 év) és a különböző neműek (14 év) közötti szexuális kapcsolatokban megállapított un. beleegyezési korhatárra vonatkozó – megkülünböztetésben volt tettenérhető. Ezen kívül az egyértelműen a homoszexuális kapcsolatokra utaló – némileg középkori szellemet idéző – “természet elleni fajtalanság” kifejezés önálló szerepeltetése és kiemelése önmagában is diszkriminatív tettként értelmezhető, hiszen az így nevezett cselekmények tiltása más paragrafusoknak is része.

Kérdés, hogy milyen jogalkotói cél vezetett az azonos neműek közötti kapcsolatokat diszkrimináló jogi helyzet kialakulásához. Ha válaszolni akarunk e kérdésre több tényezőt kell figyelembe vennünk: egyrészt a jogalkotó által védendőnek ítélt jogtárgy mibenlétét és az ehhez kapcsolódó feltételezéseket, valamint az azonos neműek kapcsolataira vonatkoztatható jogi szabályozás történeti alakulását.

A “fajtalanság”, illetve a “ természet elleni fajtalanság” kiemelt tiltásával a magyar törvények a szóban forgó – esetenként nem túl világosan meghatározott – cselekmények társadalmi veszélyességét fejezték ki. Ebben a kontextusban a védendő jogi tárgynak általánosan a nemi erkölcs, konkrétan a 199.§ esetében “az ifjúság egészséges irányú szexuális fejlődése”, 30 az Alkotmánybíróság egyik határozata alapján pedig a gyermekek megfelelő testi, szellemi és erkölcsi fejlődése 31 tűnt. A védett jogtárgy ilyen meghatározása olyan feltételezések elfogadására utal, melyek szerint az azonos neműek között működő és tőlük minden bizonnyal eltanulható kapcsolatoktól azért védendő a társadalom, mert ezek mind erkölcsileg, mind egészségileg kártékony hatásúak lehetnek. Az ifjúság védelmének hangsúlyozása tehát – kimondatlanul, de utalásszerűen – összekapcsolódik a homoszexualitás kialakulására vonatkozó állásfoglalással: az „eltanulhatóság motívumával”.

Mindebből a magyar jogalkotók ama meggyőződésére következtethetünk miszerint a népesség egységes heteroszexuális szocializációja lenne a kívánatos állapot, mely később, érettebb korban esetleg folytatódhat egyfajta homoszexuális reszocializációval (vö. Troiden 1988). Például az – immár megsemmisített – 199.§ magyarázata szerint a serdülő-ifjúkorban – azaz a “nemi ösztönök kialakulásának, rögzülésének” időszakában – lévőket “érő szexuális atrocitások a nemi ösztönök elferdülésének, a homoszexualitás kialakulásának veszélyével jár”.32 Ez a megközelítés a homoszexualitást, egyfajta veszélyforrásként, egyénileg választható, de – a társadalmi megkülönböztetésekből fakadó – hátrányokkal járó életstratégia-opcióként kezelte, melyet éppen hátrányai miatt kellene csak érettebb korban az egyének számára hozzáférhetővé tenni.

A magyar jogalkotók nem számoltak az „eleve elferdülés”, azaz a veleszületett homoszexualitás lehetőségével, mely esetben a heteroszexuális szocializáció egyfajta kényszerként jelenik meg és ezáltal zavarokat okozhat a személyiségfejlődésben. Valamint nem vették figyelembe azt a tényt, hogy akár „eltanulhatónak”, akár biológiailag meghatározottnak tételezzük a homoszexualitást, ennek felvállalása többek között az intézményesített diszkrimináció miatt jár az érintett személyek számára a negatív társadalmi megítélésben tükröződő és életüket alapvetően befolyásoló hátrányokkal.

A kívánatos – illetve esetenként kötelező – heteroszexualitás normája a magyar jogrendszer régi hagyománya. Ha röviden áttekintjük az azonos neműek kapcsolataira vonatkoztatható jogi szabályozás történeti alakulását, képet kaphatunk e norma gyökereiről és összetevőiről.

3.2. A kívánatos heteroszexualitás normája a magyar jogtörténetben

Az 1978. évi IV. törvény azonos neműek közötti kapcsolatokra vonatkozó tiltásainak jogtörténeti előzményei33 az 1961. évi V. törvényben, illetve az 1878. évi V. törvényben találhatók. Az 1961. évi V. törvény „Természet elleni fajtalanságról” szóló 278. és 279. paragrafusa az 1878-as rendelkezésekhez képest több szempontból megújult: a fajtalanság büntetése tekintetében már nem tett különbséget a nők és férfiak között, és az embernek állattal való fajtalanságát kivonta a büntetendő cselekmények köréből. Az 1961-es büntetőtörvény legfontosabb újítása az volt, hogy a “természet elleni fajtalanság általános, azaz minden korlátozás nélküli pönalizálását” mellőzte. E fordulatra egyrészt tudományos, másrészt gyakorlati megfontolásokból került sor. A törvény miniszteri indoklása szerint a homoszexualitással a jogalkotó nem tud mit kezdeni, hiszen e „terhelteknél” a „leggondosabb [orvosi – TJ] terápia is csak egészen ritkán hozta meg a kívánt eredményt”, vagyis a homoszexualitás “biológiai jelenség, amelynek bűncselekménnyé nyilvánítása ennél az oknál fogva helytelen”, annál is inkább, mert a büntetendővé nyilvánítás “a zsarolás tág lehetőségének ad utat” (Linczényi 1977:134).

Az 1961-es büntető törvénykönyv megalkotóinak homoszexualitással kapcsolatos állásfoglalását – ahogy ez az idézett miniszteri indoklásból is kiderült – a homoszexualitás medikalizált felfogása hatotta át. Az azonos neműek közötti kapcsolatokra betegségként – vagy betegességként – való utalás az 1878. V. törvényben, illetve a hozzáfűzött magyarázatokban azonban nem fordult elő. Ekkor még a természetellenes bűn motívum dominált: a törvény 241. és 242. 34 paragrafusa kizárólag a férfiak közötti, illetve az embernek állattal elkövetett fajtalanságát határozta meg természet elleni fajtalanságként. Az erőszak alkalmazása nélkül elkövetett változatot vétségként kezelte és maximum egy éves börtönnel büntette, míg az erőszakos változat bűntettnek nevezte és maximum öt év börtönnel rendelte büntetni. Az 1878-as törvényhez fűzött magyarázat szerint:

A természetelleni fajtalanság tágabb értelemben a nemi kéjérzet minden természetellenes kielégítését jelenti. Ily értelemben az önfertőztetés, s az élettelen eszközöknek fölhasználása is idetartozik: ez eseteket azonban még a régi doctrina és törvényhozás is mellőzte. A szorosabb értelemben vett sodomiának három esetét különböztették meg: a nemi közösülést: a) állattal […]; b) azonos nemű személylyel […]; különböző nemü személylyel, de természetellenes módon […]. A b) pont alatti eset […] a nők között elkövethető fajtalan cselekményeket (lesbiai szerelem) is magában foglalja. A jelen törvény ez utóbbi fajtalanságot, melynek értelme iránt a régi criminalisták véleménye is szétágazott, teljesen mellőzte […]. A különböző nemü személyek között előforduló fajtalanságot pedig csak annyiban vonta büntetés alá, amennyiben a [nőszemélyen elkövetett szemérem elleni erőszakról rendelkező - TJ] 233.§ értelmében büntetendő. […] (Edvi 1909:294-295).

Az 1878-as büntetőtörvény előzményei közül megemlítendő Pauler Tivadar először 1864-65-ben megjelentetett Büntetőjogtan című munkája, melyben a fent idézett Edvi-féle törvénymagyarázat fő elemei szinte teljesen azonos formában megtalálhatók (vö. Pauler 1865: 110). 35 Ez alapján is feltételezhető, hogy a Pauler által megfogalmazott büntetőjogi elvek sokáig hatottak. Az említett könyv 396-400. paragrafusai foglalkoztak a “természetelleni fajtalanság” és a “fajtalanság” bűntetteivel, melyek az előbbi cselekményt a “természet rendjével ellenkező nemi közösülésként” (Pauler 1864:109), míg az utóbbit “az erkölcsiség és szemérmetesség durva megsértésének” különböző eseteiként határozták meg (114).

A természetelleni fajtalanság büntetendősége Pauler szerint “az erkölcsi érzület durva megsértésén, a természet rendjének észellenes mellőzésén, az emberi méltóság lealacsonyitásán, az ember szellemi tehetségeire, physikai egészségeire káros és sorvasztó befolyásán alapszik” (109-110). Mégis “büntetését hazánk törvényei meg nem határozván” (110), a bírókra maradt a gyakorlati döntést. A korábban alkalmazott gyakorlatot a halálos ítéletek jellemezték, de “ujabban a biro bölcs belátása szerint, börtönnel fenyittetik” (110), akinek azonban 'óvakodnia kell attól, hogy az erkölcsi fertőben túl mélyre hatoljon'.36

Pauler annak a ténynek a magyarázatához, illetve magyarázata helyett, hogy “[t]örvényeink a természet elleni fajtalanságot nem említik” (110) a Bodo-féle 1751-es Jurisprudentia criminalist idézi: 'a magyar nép annyira elsajátította az erényesség és szűziesség erényét és egyébként is olyan szemérmetes, hogy tulajdonképpen nincs is szüksége külön ilyen törvényre, azaz még a büntetés által sem utal arra a lehetőségre, hogy ilyesmit egyáltalán el lehet követni'. 37 Paulerrel szemben Halász Zoltán 1909-es tanulmányában már kritikai észrevételekkel kiegészítve utalt Bodo nézeteire – melyekből végső soron az a következtetés adódhatott, hogy “a külfölddel való érintkezés, a hol ez a csunya bün elterjedt volt, okozta, hogy később már a magyarok között is akadt sodomista” (Halász 1909:96) – és megjegyezte, hogy “[p]ersze, ha a régebbi törvényeinknek a nemi delictumokra vonatkozó részeit vizsgáljuk, kénytelenek vagyunk Bodo kegyes nézetét általában egy kissé megcorrigálni” (97).

Halász a szemérem elleni bűncselekmények 1878 előtti jogtörténetét áttekintve a Bodo-féle Jurisprudentia criminalist nevezte az első rendszeres magyar büntetőjogi műnek. Ebben a természet elleni fajtalanság a többi 'testi bűnök' (carnis peccatis) között a – mindkét nem által elkövethető, de “a férfiakkal való közösülés által per anum” (96) cselekményért halálbüntetéssel fenyegető – 'természet elleni bujaság bűnével, különösen a szodómiával és a bestialitással' (de peccato luxuriae, contra naturam, specialiter de sodomia et bestialitate) foglalkozó szakaszban mint 'akár eleven emberrel vagy állattal elkövethető, természetellenes, tisztátalan közösülés' 38 szerepelt (vö. 91; 96).

A természet elleni fajtalanságot általában tűzhalállal büntető gyakorlat magyar területen a 18. század végén szűnt meg: a Mária Terézia által kiadott 1767-es törvénykönyvben a szodómia (das abscheulichste Laster der Unkeuschheit wider die Natur, oder sodomitische Sünd) büntetése még a 'föld színéről való tűz általi eltüntetés' volt. 39 II. József 1787-ben életbe lépett büntető törvénykönyvében viszont a természet elleni fajtalanság bűnét, már a „csekélyebb jelentőségű szemérem elleni támadások között” szerepeltették, – némileg meglepő módon – az 'embert lealacsonyító politikai vétségként' 40 határozták meg és „böjtöléssel szigorított fogházzal” büntették (84).

A 19. században folytatódott az azonos neműek kapcsolatát sújtó büntetések enyhítése: a magyar jogtörténetben legközelebb az 1843-ban született törvényjavaslat XXII. fejezetének „A vérfertőztetésről és egyéb bujaságbeli bűntettekről” szóló paragrafusaiban foglalkoztak a szodómiára és a bestialitásra összefoglalóan utaló, akkor „természet elleni közösködésnek” nevezett cselekményekkel. Itt a kiszabható büntetés maximum három évig terjedő „rabságra” mérséklődött (106). A „természet elleni közösködésre” vonatkozó enyhébb megítélés is azt tükrözi, amit Fayer László úgy fogalmazott meg, hogy e javaslat „az előitéletes traditiokkal akar is, tud is szakítani”41 (Halász 1909:101). Az 1878-as törvény pedig a jogi szigor 18. század végén megindult enyhülésével összhangban az 1843-as javaslathoz képest is tovább mérsékelte, azaz maximum egy évig terjedő fogházbüntetésre csökkentette az azonos neműek – pontosabban kizárólag a férfiak – közötti erőszakmentes kapcsolatokat sújtó szankciókat.

Ez a tendencia folytatódott a 20. században is Magyarországon: az azonos nemű felnőttek közötti kölcsönös beleegyezéssel folytatott kapcsolatok sok vita után végül kikerültek a társadalomra nézve nagyon veszélyesnek ítélt, és emiatt a büntető törvénykönyvek által szankcionálandó tartott cselekmények köréből. Az egyik fő kérdés azonban máig az maradt, hogy miért kell az azonos neműek közötti kapcsolatoknál magasabbra helyezni a „megronthatósági” korhatárt.

A kölcsönös beleegyezésen alapuló „természet elleni fajtalanság” büntetendőségének és büntethetőségének megkérdőjelezése a modern nyugati társadalmak egyik – több mint egy évszázados – jellemzőjének mondható. Az azonos neműek közötti kapcsolatok intézményes megkülönböztetése elleni küzdelem első hulláma német területen már a 19. század utolsó harmadában megindult. Ennek hátterében az egységes német birodalmi büntetőtörvény 175. paragrafusának 1872-es bevezetése állt, mely az akkoriban német viszonylatban szigorúnak számító porosz törvénykezés kiterjesztését jelentette az addig a férfiak közötti szexuális kapcsolatokat büntetlenül hagyó országrészekre is. Ugyanis míg Poroszország volt az egyik első olyan német állam, amely az akkoriban szodómiának nevezett cselekményért – 1532 óta – járó halálbüntetést a 18. század végén – 1794-ben – börtönbüntetéssel és korbácsolással, illetve testi fenyítéssel váltotta fel, addig a 19. század első felében több német állam, köztük Bajorország – 1813-ban –, Württemberg – 1839-ben – és Hannover, már az 1791-es Code Napoléon mintájára a férfiak közötti kényszerítés nélküli szexuális aktusok teljes büntetlenségét vezette be. (vö. Dynes 1990:472).

A birodalmi büntetőtörvénykönyvet 1870-ben fogadták el az újonnan létrejött Észak-Német Konföderációban, majd 1872 január 1-én lépett hatályba a birodalom egész területén, felváltva ezzel az 1815 óta létező 36 szuverén törvényhozói entitás joggyakorlatát. A 175.§ csak a férfiak között zajló „természetellenes fajtalanságot” (widernatürliche Unzucht) büntette, maximum öt éves bebörtönzéssel. Hatálya eredetileg csak az anális közösülésre terjedt volna ki, de a későbbiekben a fellebbezési bíróságok kiterjesztették hatályát – a kölcsönös maszturbáción kívül – a „közösüléshez hasonló aktusokra” (beischlafsähnliche Handlungen) is. A nők közötti szexuális kapcsolatokat viszont a törvény egyáltalán nem szankcionálta (vö. Dynes 1990:944).

A porosz szigor korai ellenzői között említhető a német jogász Karl Heinrich Ulrichs és a magát magyarnak valló, évekig német városokban élő író-publicista Kertbeny Károly. Ulrichs az egymáshoz vonzódó férfiakról egyfajta lelki femininitást feltételezett és őket urningoknak nevezte. 42 Elméletének központi eleme volt, hogy a férfit férfi iránti szerelemre ösztönző hajlam a "férfitestbe zárt női lélek" megnyilvánulása. Az urningok tehát fizikai megjelenésükben férfiak, de szexuálisan a férfiakhoz vonzódnak, míg a nőktől irtóznak: egy köztes, harmadik nem képviselői, akik születésüktől fogva természetes fejlődés következtében válnak a férfiszerelem követőivé. Elmélete végkövetkeztetése szerint a veleszületett urning-hajlam se nem bűn, se nem betegség:

Hogy egy valódi férfi szexuális késztetésű szerelmet érezzen egy férfi iránt, az lehetetlen. Az urning nem igazi férfi, hanem a nő és a férfi egyfajta keveréke. Csak a teste férfi, a benne lakozó szerelmi ösztön azonban női. Következésképpen ezt az ösztönt a férfi nem felé kell irányítania, míg a nőkkel való szexuális kapcsolat írtózást vált ki belőle ... szexuális késztetésű szerelmet csak a férfi nem iránt érez. Nem tud másként tenni. 43 Nem ő adta magának ezt a szerelmi irányultságot, és ezt eltörölni sem képes. [...]

Hogy a természet hogyan és miért alkotta meg ezeket a köztes lényeket, az máig megoldatlan rejtély. Másrészt viszont az, [...] hogy az urningok szexuális szerelmi késztetését a természet adta, az ma már vitathatatlan. az urning szerelem okát mindenféle másban keresték már (pl. az önfertőzésben stb.), ám ezek a feltevések mind hamisak.

Az egész teremtett világban nincs még egy olyan szexuális érzéssel felruházott élő teremtmény, melynek ezt az erős hajlamot – önmagát szörnyű önfeláldozásban felemésztve – egész életében el kellene fojtania. Sőt, a szexuális érettség időszakában e hajlam időszakos kielégítése teljesen természetes igény, mely szükséges a test és a lélek egészségének fenntartásához. Ez a természet igénye, mely ugyanolyan könyörtelenül kíván tiszteletet az urningtól, mint a valódi férfitól. Az urning számára a nővel folytatott szexuális kapcsolat lenne egyszerűen természetellenes bűn.

Értelmetlenség az urning szexuális szerelmi gyakorlatát hermafrodita-jellegű szexuális természetéből kiragadva megítélni [...]

Az urning is emberi lény. Ennélfogva neki is vannak természetes emberi jogai. [...] A törvényhozónak nincs joga magét a természet fölé helyezni, nincs joga elítélni a teremtőt a teremtményeiben, nincs joga mártírként feláldozni élő teremtményeket természetadta hajlamuk miatt.

Az urning az állam polgára is. Ennélfogva neki is vannak polgári jogai és az államnak vele szemben is vannak kötelességei. [...] Az állam nincs feljogosítva arra, hogy jogok nélküli emberként kezelje az urningot – ahogy mindezidáig tette.

A törvényhozónak természetesen joga van az urning szerelmi hajlamának kifejezõdéseit ugyanolyan keretek között megszabni, ahogyan erre az összes állampolgár esetében fel van jogosítva. Következésképpen a törvényhozó megtilthat az urningnak három dolgot:

a) éretlen fiúk elcsábítását,
b) az igazság megsértését (erőszak, fenyegetés stb. által; tudatuknál nem lévő emberek kihasználásával, stb.),
c) közszeméremsértést.

E megszorítások keretein belül az urning szerelem sehol nem igazi bűncselekmény. (...) A számos képzelt bűn közé sorolható, melyek a civilizált emberiség szégyenére bemocskolják Európa törvénykönyveit. Büntetése tehát hivatalos jóváhagyással elkövetett igaszságtalanság. (Ulrichs 1870:64-5)

Mindezek alapján a magát urningként nyilvánosan is felvállaló Ulrichs megpróbált az érintettek védelmére kelni különféle büntetőeljárásokban, sőt 1865-ben alapszabály-tervezetet készített egy létrehozandó "Urning Unió"-hoz és tervbe vette egy Urning-lap indítását is. 44

Kertbeny – homoszexuális szavunk megalkotója – ugyan szintén elfogadta a homoszexualitás veleszületett ösztönjellegéből adódó elnyomhatatlanságát, de Ulrichsszal ellentétben legfőbb érvként azt hangsúlyozta, hogy a modern államnak ki kellene terjesztenie az állampolgárok magánéletébe való be nem avatkozás elvét a homoszexuálisokra is. Vagyis Kertbeny nem a homoszexuálisok – azaz egy viszonylag kis létszámú, igen korlátozott érdekérvényesítő erővel bíró társadalmi csoport – jogi felszabadításához hasznosítható biológiai érveket kereste, hanem a homoszexualitás szabad gyakorlásához való jog mindenki számára való biztosítását szorgalmazta. Az 1860-as évek végén rendkívül modernnek számító emberjogi érvelése szerint az államnak nincs joga az egyén szexuális magatartásával kapcsolatos magánügyekbe – se – beavatkozni:

[...] A veleszületettség bizonyítása azonban egyáltalán nem vezet célhoz, főleg nem gyorsan, és ezen kívül veszélyesen kétélű fegyver, bármilyen érdekes is legyen ez a természeti rejtély antropológiai szempontból. Hiszen a törvénykezés nem kérdezi, hogy a hajlam veleszületett-e, hanem csak e hajlam személyes és társadalmi veszélyei, a társadalomhoz való viszonya érdekli. Vannak például születésüknél fogva vérszomjas emberek, piromániások, monomániások, stb., de őket sem hagyják háborítatlanul kiélni hajlamaikat, még ha ezek orvosilag bizonyítottak is..., azért csak izolálják őket, és ezáltal szélsőségességüktől a társadalmat. Így semmit sem nyernénk azzal, ha sikerülne akár a legkétségbevonhatatlanabb bizonyossággal is bizonyítani a veleszületettséget. Sokkal inkább arról kell meggyőzni az ellenfeleket, hogy éppen az általuk használt jogi fogalmak szerint nincs semmi közük ehhez a hajlamhoz, akár veleszületett, akár szántszándékos, mivel az államnak nincs joga beavatkoznia abba, amit két tizennégy év feletti ember önként, a nyilvánosság kizárásával, harmadik személyek jogainak megsértése nélkül egymással művel […] (Kertbeny 1868)

A 175.§ eltörléséért küzdők érvei az 1890-es évektől Magyarországon is éreztetni kezdték hatásukat. 1894-ben Eördögh András, egy budapesti törvényszéki bíró arra hivatkozva emelt szót a magyar büntető törvénykönyv 241. paragrafusa eltörlése mellett – amit a német 175.§ egyszerű átvételének nevezett –, hogy az a potenciális elkövetők elrettentésére, megjavítására vagy a közmorálon ejtett csorba kiküszöbölésére teljességgel alkalmatlan. Sőt – érvelése szerint – éppen a közmorál szenved a tárgyalás által “egy hatalmas arczulcsapást”:

Badarság oly cselekményeket tiltani s a tilalmat büntető sankczióval körülsánczolni, melyek megakadályozására minden mód és eszköz hiányzik s melyek megtörténte ugyszólván sohasem tudódik ki. (Eördögh 1894:4)

Vámbéry Rusztem 1897-ben arra a – többek között Richard von Krafft-Ebing osztrák elmegyógyász által kezdeményezett – német felhívásra reagált, melyben a 175.§ eltörlését, illetve módosítását követelték. A javasolt módosítás szerint csak az erőszakos, közbotrányt okozó, illetve 16 éven aluliakkal elkövetett cselekményeket kellene tiltani. Vámbéry a felhívás ellen foglalt állást arra utalva, hogy a törvény megtartása azt fejezi ki, hogy “a bibliai alapokon nyugvó tiltó erkölcsi norm még nem veszett ki a közérzületből”(1897:310). Az erkölcsi megfontolásokat tükröző jogi tilalom megszüntetését – mely számára a kérdéses cselekmény “direkt előmozdításaként” (310) fogalmazódott meg – annak elismerése mellett sem támogatta Vámbéry, hogy “a büntető igazságszolgáltatás a tettes könyörtelen üldözése által több kárt, mint hasznot okozott, mert gyakran valóban kiváló egyéneket tett tönkre. Csakhogy ennek elkerülése nem a törvény, hanem a birói bölcseség feladata.” (310).

A Vámbéry-cikkből az is megtudható, hogy az említett német indítvány kiindulópontja a homoszexualitás biológiai meghatározottságának elfogadása volt, mely alapján “a beszámithatóság látszólagos megszünésével, elvesztik a lábuk alól a büntethetőség talaját is” (Vámbéry 1897:309). Ez azért fontos mozzanat, mert a homoszexualitás büntethetőségével kapcsolatban a 19. század végétől kezdve felmerült annak a kérdése, hogy vajon betegségnek tekinthető-e a homoszexualitás, és ha igen, a beszámíthatatlanságra való hivatkozással nem zárható-e ki a büntetés. Vagyis ezen a ponton kapcsolódhatott be a törvényszéki szakértői szerepre is vállalkozó elmegyógyászat, illetve pszichiátria a homoszexualitással kapcsolatos társadalmi vélekedések kialakításába.

A 19. század végétől Magyarországon megjelent elmekórtani szakkönyvekben a homoszexualitás mint az “ösztönélet egyik rendellenessége” szerepelt (vö. Moravcsik 1897; Moravcsik–Sólyom 1901; Schaffer 1927), mely besorolás a téma szaktekintélyének számító Richard von Krafft-Ebing 1885-ben magyarul is megjelent Az elmebetegségek tankönyve című munkájának hatását tükrözi (Krafft-Ebing 1885). A homoszexualitás betegességére vonatkozó általánosan elfogadott nézet pedig az volt, hogy “egymagában, isoláltan még nem képez elmebetegséget” (Moravcsik 1897:183). E felfogás ideg- és elmekórtani szakmai körökben való elterjedtségére utal, hogy Szabó József és Nyírő Gyula orvosnövendékek és gyakorló orvosok számára írt, 1925-ben publikált Elmekórtanában is a következőket találjuk:

a perversiók nem magukban, hanem a büntetéstől, a nyilvános leleplezéstől, a zsarolástól való félelem, a fejlettebb ethicai érzelmekkel való konfliktusok következtében okozhatnak komplexusokat és ezáltal neurosisokat (141)

Amikor 1894-ben a magyar pszichiáterek között vita bontakozott ki a pszichiátria és a büntetőjog viszonyáról, az egyik fő kérdés arra vonatkozott, hogy mennyiben egyeztethetők össze a büntetőjog és a pszichiátria által használt beszámíthatósági kritériumok, illetve milyen törvényszéki orvosszakértői szerepet vállalhatnak a pszichiáterek. E vita során Laufenauer Károly a homoszexualitással kapcsolatban azt emelte ki, hogy bár általában nem tartja elmebetegeknek a homoszexuálisokat, “konkrét esetekben oly betegségnek tekintendő a pervers nemi ösztön, mely igen nyomatékos enyhítő körülmény gyanánt kell, hogy szerepeljen a bíró előtt” (Laufenauer 1894:8). Ez az általában nem betegség, de konkrétan az lehet típusú érvelés nem sokat segített a büntetőjog bírói gyakorlatában, arra azonban megfelelt, hogy az egyéni esetek betegességére vonatkozó tudományos mérlegelésnek, azaz a pszichiáter-szakértők büntetőjogi szerepvállalásának szükségessét alátámassza. Ezt a megközelítést azonban a pszichiátriai szakmán belül sem fogadták osztatlan lelkesedéssel. Reichard Zsigmond például így reagált: “rámutattam már arra, hogy a psychiatria határai mennyire szélesedőben vannak, és mennyire kétesek” (Reichard 1894:32).

1909-re viszont, úgy tűnt, a gyakorlatban már eldőlt a pszichiáterek büntetőjogi szerepvállalásával kapcsolatos kérdés: ebben az évben Fischer Ignácz, elmeorvos, törvényszéki orvosszakértő a Magyar Jogászegyletben előadást tartott “A homosexualitás és annak forensikus méltatása” címmel. Fischer itt egyértelműen állástfoglalt e “sexualis téren másképp berendezett egyéneket” (Fischer 1909:32) sújtó büntetőjogi szankciók ellen:

Az bizonyos, hogy ezen törvény az emberek egy nagy csoportjával szemben igazságtalan, a humánus érzés teljes hijjával van, kiszolgáltat a mi felfogásunk szerint a természettől abnormisan alkotott egyéneket, mások zsarolásának, kiteszi őket az általuk ma még mindig helytelenül elbirált nemi érzésük alapján a közmegvetésnek. […] Mivel a homosexualis cselekedetek mindkét fél beleegyezésével történnek, mivel nyilvánosságtól teljesen elzártan, mivel kárt sem testben, sem lélekben egyik fél sem szenved, de maga az állam sem részesül megrövidülésben, nincs meg a jogos alap, hogy ezek a cselekedetek büntettessenek. (32)

Ebben a helyzetben Fischer a pszichiátereknek egyfajta kiegyensúlyozó szerepet szánt, hiszen a bíróknak – hiába lennének “áthatva a mai modern s helyes felfogástól” (33) – a törvény előírásait kellett tiszteletben tartaniuk.

Ugyanebben az évben ugyanitt Halász Zoltán ügyvéd is szót emelt a 241. paragrafus eltörlése mellett és a büntetendőség fenntartásának híveit az általuk használt érvek semlegesítésével próbálta meggyőzni a következőkről:

mig az egyes egyén az önmaga feletti rendelkezés, cselekvési képessége és cselekvési joghatárait túl nem lépi, mig másnak, vagy a köznek érdekeit nem tangálja, addig bűncselekmény nem forog fenn és addig az államnak büntető beavatkozásra joga és oka nincs. (Halász 1909:15)

Halász kiindulópontja az volt, hogy “az exact tudománynak fattyuhajtásaként emlegetett psychiatriai vivmányokat [azaz a homoszexualitás veleszületettségét - TJ] e téren elfogadom” (Halász 1909b:7). Így már nem kellett elsősorban a gyermekek védelmével és a jelenség elterjedésével kapcsolatos aggodalmakra koncentrálnia, hanem azt ecsetelhette, hogy a törvény eltörlésével a botrányok száma is csökkenne és a közvélemény is kevesebbet foglalkozna e “közmorált romboló” témával.

Az azonos neműek közötti kapcsolatok dekriminalizációjáért szót emelő Kertbeny, Eördögh, Fischer és Halász által – már a 19 század végétől – hangoztatott érveket, illetve azok egy részét csak a 20. század második felében fogadták el Magyarországon. Korábban az azonos neműek közötti kapcsolatok törvényi kezelését tekintve Magyarország a germán és a szláv államok gyakorlatát követte (vö. Halász 1909:363). Ezzel szemben több országban – például Franciaországban, Olaszországban, Hollandiában, Belgiumban és Spanyolországban (vö. Vámbéry 1897; Kenyeres 1909) – már a 19. század végére felhagytak a “természet elleni fajtalanságnak” 45 nevezett cselekmények büntetésével:

[…] a fajtalansággal mindaddig, a míg egyéb jogok sérelmével nem jár, egyátalán nem törődnek, mert a nemi ösztön kielégítése körül a polgárok jogának korlátozását jogosnak nem tartják. (Kenyeres 1909:355)

3.3. Az antidiszkriminációs szabályozás felé

Magyarországon az 1961-es törvény ugyan már nem szankcionálta az azonos neműek közötti kölcsönös beleegyezésen nyugvó kapcsolatokat, de az un. beleegyezési korhatár és a közbotrány okozás tekintetében fenntartotta az intézményes diszkriminációt. Az 1961-es törvény megalkotóinak és alkalmazóinak az azonos neműek közötti kapcsolatok megkülönböztetéséhez legfőbb hivatkozási alapul a homoszexualitás 19. század végétől kibontakozó, majd a 20. század első felében elterjedt medikalizált modellje kínálkozott.

Az 1978-as büntető törvénykönyv – az eltérő un. beleegyezési korhatár, az idejétmúltnak tekinthető fajtalanság-terminológia és az egymást átfedő szövegezésű paragrafusok megtartásával, valamint az indoklásokban szereplő utalásokkal, melyekből a régebbi medikalizált homoszexualitás-modell köszön vissza – tovább őrizte az azonos neműek közötti kapcsolatokat megkülönböztető jellegét. E büntetőjogi megkülönböztetés jelentőségét azért nagyon fontos hangsúlyozni, mert az azonos neműek közötti kapcsolatok diszkriminációjának állami támogatottságát sugallta, valamint kiindulópontot és hivatkozási alapot nyújtott annak a nézetnek a terjesztésére, hogy a homoszexuálisok érdekvédelme nem valósulhat meg a fiatalok, illetve a gyermekek érdeksérelme nélkül.

Emlékezetes például, hogy a Fővárosi Bíróság 1994-ben a elsősorban azért nem hagyta jóvá a Szivárvány Társulás a Melegek Jogaiért nevű szervezet bejegyzés iránti kérelmét, mert a tagok nem tettek eleget a számukra előírt 18 éves alsó korhatár kötelező bevezetésének. Az ezzel az üggyel kapcsolatban született alkotmánybírósági határozat és annak indoklása viszont következetesen a „gyermekek fejlődésének védelméről” és a „gyermekek jogairól” értekezik, 46 ezzel azt a benyomást keltve mintha a Szivárvány Társulás a tagságát elsősorban gyermekek közül akarta volna toborozni, illetve kijelölt működési köre nem a jogvédelem – hanem valami egészen más – lett volna.

A homoszexualitással kapcsolatos diszkriminatív jogi szabályozás megváltoztatása azonban, úgy tűnik, az Európai Unióhoz való csatlakozás közeledtével elkerülhetetlenné vált. Az 1997 októberében aláírt és 1999 májusától érvényben lévő Amszterdami Szerződés 13. cikkelye ugyanis a szexuális orientáció alapján való diszkrimináció tiltásáról is rendelkezett (vö. ILGA-Europe – Háttér 2000: 20). Ezen elv tiszteletbentartásának igényét jelzi, hogy az Európai Parlament Magyarországról készített 2001-es országjelentésében kifogásként szerepelt az, hogy a magyar büntető törvénykönyv továbbra is hátrányos megkülönböztetéssel sújtja a homoszexuálisokat. 47

Az Európai Unió felől érkező, az antidiszkriminációs változtatásokra késztető elvárásokkal összhangban a magyar jogalkalmazásban is megfigyelhetők bizonyos változások. Magyarországon 1998-ban született először olyan bírósági végzés – a Budapesti II. és III. Kerületi Bíróságon –, amely a megrontás és természet elleni fajtalanság bűntettek miatt indított büntetőeljárást a jogszabályok alkotmányellenességének utólagos vizsgálatának kezdeményezésére hivatkozva felfüggesztette. 48 Az indoklást idézve:

[…]Figyelemmel a természet elleni fajtalanság büntetőjogi szabályozásának eddigi történetére, a bíróság álláspontja szerint az életkor meghatározása teljesen önkényes és alkotmányosan nem alátámasztott. Ezt mutatja, hogy az 1961. évi V. törvényhez képest is az 1978. évi IV. törvény megváltoztatta az életkort mind az alanyi oldalon, mind a sértetti oldalon. Az 1978. évi IV. törvény 199. paragrafusához fűzött miniszteri indoklás szerint a 18 éven aluli sértett egészséges nemi fejlődését kívánja védeni a törvény ezzel a szakasszal […]. A bíróság álláspontja szerint azonban a biológia tudománya, illetve az orvostudomány jelenleg nem tudja meghatározni az azonos neműekhez való érzelmi és szexuális vonzódás okát, így az sem állapítható meg, hogy egy nagykorú személynek egy azonos nemű 14. életévét be nem töltött személlyel való szexuális kapcsolata hátrányosabban érintheti-e az egyén nemi fejlődését, mint heteroszexuális kapcsolatban. […] (ILGA-Europe – Háttér 2000:118)

Ez a bírósági végzés nemcsak az alkotmányossági aggályok megfogalmazása miatt vált fontossá, hanem azért is, mert az indoklás rámutatott a homoszexualitás medikalizált modelljének bizonytalanságaira. Ezáltal közvetve az a 20. század elejétől működő gyakorlat is megkérdőjeleződik, mely szerint a homoszexualitással kapcsolatban elsősorban az orvostudománynak, a pszichiátriának vagy a biológia tudományának lehetnek társadalmi szempontból érvényesként elfogadható kijelentései.

A mai jogalkalmazási problémák eszünkbe juttathatják a korai abolicionisták esetét a pszichiátriával: akkoriban a tudományos érvényűként elfogadott elmegyógyászati érvek legitimáló segítségével próbáltak kiutat találni a törvények túlságosan merevnek ítélt rendszeréből. Most azonban éppen fordított a helyzet, hiszen a tudományos érvek nem nyújtanak megerősítést, hanem inkább elbizonytalanítanak. 1995 augusztusában például Czeizel Endre genetikus amerikai forrásokra hivatkozva beszámolt a „homoszexualitás génjének” azonosításáról: „A homoszexuálisoknak mások a génjeik, más az agyuk, és más a szexuális orientációjuk. Ezekről ők természetesen nem tehetnek, ilyennek születtek” (Czeizel 1995:5). Buda Béla pszichiáter viszont így érvelt még 1978-ban, mintegy megelőlegezve a választ a majdnem két évtizeddel későbbi állítólagos fölfedezésre: a „biológiai eredet ellen szól a homoszexuális viselkedés igen nagy sokrétűsége, varianciája” (Buda 1978: 327).

Vagyis felmerülhet annak a lehetősége, hogy a jogalkotás és a jogalkalmazás egyre inkább nem kizárólag az “egzaktnak” tekintett – ám esetenként egymásnak ellentmondó – tudományos eredményekből merít társadalmi legitimációs erőt, hanem az adott társadalomra jellemző különféle életformák minél jobb megismeréséből és életszerű visszatükrözéséből.

3.4. Összegzés

Mint láthattuk, Magyarországon az azonos neműek kapcsolatára vonatkoztatható büntetőjogi törvények – a 2002-es AB határozat előtt – kifejezetten megkülönböztető jellegűek voltak: az azonos neműek közötti “törvénytelen” kapcsolatok súlyosabb jogi következményekkel jártak, mint a nem azonos neműeké. A törvényekben alkalmazott elavultnak tekinthető terminológia, azaz a “természet elleni fajtalanság” kifejezés megőrzése és funkciótlan ismétlés általi hangsúlyozása szintén elutasító megkülönböztetést sugallt -- és sugall, hiszen a 2002-es AB határozat e kifejezések további használatát helyesnek tartja.

A homoszexualitással kapcsolatos törvények magyarországi történetének felvázolásából megmutatkozott, hogy a büntetőtörvényekben tettenérhető elutasítás gyökere egyfajta – a keresztény “szemérmetességet”, illetve a “természet rendjének” fenntartását hirdető – erkölcsi ítélet volt. Ez a keresztény gyökerű, erkölcsi alapú megítélés sugárzott az AB által megsemmisített paragrafusokból is.

A történeti áttekintésből az is kitűnt, hogy az azonos neműekhez vonzódók jogi megkülönböztetése ellen egyes európai szerzők már a 19. század második felétől szót emeltek. Bár már ebben az időszakban megjelentek azok az érvek, melyek a büntethetőség megszüntetését a magánélet állami beavatkozás-mentesítésére hivatkozva kívánták elérni, a későbbiekben elsősorban a homoszexualitás medikalizált megközelítése uralta el a jogalkotást. A 20. század eleji magyar pszichiáterek nézeteiből azonban az is kiderült, hogy – legalábbis többen közülük – a homoszexualitást “önmagában” nem tartották betegségnek: ők is inkább a társadalmi megbélyegzésből eredő traumatikus következményeket tartották a homoszexualitás “betegségtüneteinek”.

Magyarországon az 1878-as törvény a – felnőtt férfiak – kölcsönös beleegyezéssel történő homoszexuális kapcsolatait még szankcionálta, míg az 1961-es törvényben ez a bűncselekménytípus már nem szerepelt. A változás hátterében a homoszexualitás “biológiai terheltségként” való meghatározását találjuk. Az 1978-as törvény azonban tovább őrizte -- és egyes részeiben továbbra is őrzi -- az 1961-es megkülönböztető gyakorlatot az un. belegyezési korhatárok eltérő meghatározásával. Bár az 1978-as törvényhez fűzött magyarázatban a homoszexualitás “eltanulhatóságára” vonatkozó elképzelés jelent meg, mely ellentétbe állítható a 17 évvel korábbi biológiai meghatározottságot hangoztató érvvel, mely alapján eltörölték a felnőttek közötti kölcsönös beleegyezésen alapuló homoszexuális kapcsolatok büntetését.

Mindezek alapján elmondható, hogy a 20. század második felében a magyar jogalkotók a homoszexualitást egyfajta “abnormális” biológiai – és így nem büntetendő – jelenségként határozták meg, mely ugyanakkor mégis valamilyen módon eltanulható és elsajátítása különösen az ifjúság számára elkerülendő veszélyekkel jár. Az 1990-es évek végére a homoszexualitásra vonatkoztatható magyar jogalkotás ellentmondásai a jogalkalmazásban is felszínre törtek: több konkrét esetben is felmerült az azonos neműek kapcsolatát megkülönböztetéssel kezelő jogszabályok alkotmányellenessége. A nemzetközi – európai uniós – elvárások szintén a diszkriminatív szabályozások fölülvizsgálatát vetítették előre.

A magyar jogalkotásban és jogalkalmazásban tükröződő homoszexualitással kapcsolatos attitűdök – elsősorban 19-20. századi – vizsgálata során nyomon követhetők a homoszexualitás társadalmi kategorizációjának változatai: a homoszexualitás a 19. század végéig bűnként, a 20. század második feléig betegségként, majd a társadalomra – bizonyos mértékig – veszélyes normasértésként jelenült meg. A szabadon választható homoszexuális életforma, úgy tűnik, egyelőre nem szerepel a magyar jogrendszer által tükrözött választékban.

Nem szabad elfeledkeznünk arról, hogy az azonos neműek közötti kapcsolatok jogi megkülönböztetésében megnyilvánuló intézményes diszkrimináció fokozatos felszámolása csak az első lépéseket jelentheti egy általános antidiszkriminációs szabályozás megalkotása felé. Az Alkotmánybíróság 2002 szeptember 3-ai döntése ilyen szempontból mindenképpen nagy jelentőségű, hiszen hozzájárulhat az állampolgárok egy nem elhanyagolható hányadának sikeresebb társadalmi integrációjához.