22 marca 2001 r. Europejski Trybunał Praw Człowieka ogłosił wyroki w dwóch skargach dotyczących odpowiedzialności śmierć osób, które uciekały z NRD. Zakwestionowane orzeczenia wydały po zjednoczeniu sądy Republiki Federalnej Niemiec. W pierwszym skazanymi byli wysocy funkcjonariusze komunistycznych władz enerdowskich – Fritz Streletz (był m.in. wiceministrem obrony), Heinz Kessler (m.in. minister obrony) oraz Egon Krenz (m.in. członek Biura Politycznego partii komunistycznej i jej ostatni sekretarz generalny). W drugim – K.-H. W., żołnierz straży granicznej. Obie skargi zarzucały niemieckich władzom, że doszło do ukarania za czyn, który w NRD nie był przestępstwem. Miało to stanowić naruszenie art. 7 Konwencji, który przewiduje, iż:
I. Sprawa dygnitarzy
Między 1949 a 1961 r. z NRD uciekło do RFN ponad pół miliona ludzi. By powstrzymać tę falę, komunistyczne władze postanowiły na granicy "międzyniemieckiej" zbudować mur, założyć pola minowe oraz zainstalować automatyczny system strzelecki. Dokładna liczba osób, które zginęły w czasie prób wydostanie się z NRD nie jest znana. Prokuratura niemiecka mówi o 264, inne źródła – o prawie tysiącu.
Za "ochronę" granicy NRD odpowiadała Rada Bezpieczeństwa Narodowego. Wszyscy jej członkowie należeli do partii komunistycznej (SED), a na czele stał sekretarz generalny partii. Rada zbierała się zazwyczaj dwa razy w roku, by omówić stan "konsolidacji" granicy państwowej. W decyzji z 14 września 1962 r. organ ten nakazał, by rozkazy oraz instrukcje ministra obrony narodowej wyraźnie wskazywały, iż wszystkie osoby naruszające granicę państwową powinny zostać zatrzymane, a jeśli to konieczne – "unicestwione" (vernichtet). Identycznemu celowi miało służyć położenie min (decyzja z 1 lutego 1976 r.). Polecenia zostały skrupulatnie wykonane przez władze wojskowe. Gdy doszło do udanej ucieczki, żołnierze odpowiedzialni za dany sektor granicy poddawani byli postępowaniu prowadzonemu przez prokuraturę wojskową. Jeśli zatrzymali uciekiniera, dostawali nagrody. Jeszcze cenniejsze wyróżnienia przyznawano za zabicie zbiega.
Już latem 1990 r. pierwszy demokratycznie wybrany parlament NRD zapowiedział podjęcie kroków, by winni "komunistycznego bezprawia" pociągnięci zostali do odpowiedzialności. Streletz, Kessler i Krenz byli w różnych okresach członkami Rady Bezpieczeństwa Narodowego. Do ich procesów doszło po zjednoczeniu Niemiec.
Streletz i Kessler skazani zostali 16 września 1993 r. odpowiednio na 5 lat i 6 miesięcy oraz 7 lat i 6 miesięcy więzienia za podżeganie do umyślnego zabójstwa (Totschlag). Sąd wskazał kilkanaście przypadków śmierci, zwykle bardzo młodych ludzi, którzy zginęli od min lub kul straży granicznej. Doszło do nich, ponieważ wojsko podjęło działania, aby – zgodnie z nakazami Rady – chronić granicę za wszelką cenę. Według sądu, taka praktyka naruszała "w jawny i nie dający się tolerować sposób elementarne wskazania sprawiedliwości oraz prawa człowieka, chronione przez prawo międzynarodowe". Chociaż podstawą zarzutu o podżeganie do zabójstwa był kodeks karny NRD, skazani skorzystali z dobrodziejstwa łagodniejszego dla nich prawa karnego RFN.
Wyrok podtrzymał sąd drugiej instancji
(Bundesgerichtshof). Uznał,
że prawo RFN ma z dwóch powodów zastosowanie do oskarżonych. Po pierwsze,
właściwe są przepisy miejsca, gdzie nastąpił skutek przestępstwa
(niektórzy z uciekinierów zmarli już po drugiej stronie granicy w wyniku
ran odniesionych w czasie jej przekraczania). Po drugie, kodeks karny RFN
przewiduje dla sprawców niższe kary
niż prawo NRD. Sędziowie uznali też, iż czyn oskarżonych należy zakwalifikować
jako pośrednie sprawstwo w umyślnym zabójstwie (Totschlag
in mittelbarer Täterschaft). Bez decyzji
Rady Bezpieczeństwa Narodowego w wojsku nie wydano by rozkazu strzelania
do uciekinierów. Oskarżeni nie mogą się również powoływać na ustawodawstwo
enerdowskie i jego interpretację, gdyż naruszały one prawa człowieka,
w szczególności prawo do życia i przemieszczania się, zagwarantowane
w Międzynarodowych Paktach Praw Obywatelskich
i Politycznych. Fakt, iż w NRD postanowienia te nie stały się częścią
prawa wewnętrznego, nie zmienia zobowiązań tego kraju dyktowanych przez
prawo międzynarodowe publiczne.
Trybunał, odpowiadając na skargę wskazał, iż art. 103 § 2 konstytucji jest wyrazem zasady rządów prawa. Rządy prawa stanowią fundament potrzebny do korzystania z praw oraz swobód, gdyż gwarantują pewność przepisów, poddają uprawnienia państwa regulacji prawa stanowionego i zapewniają zaufanie do treści prawa. W odniesieniu do prawa karnego art. 103 § 2 wymaga, by skazanie było możliwe tylko za czyny, które w czasie ich popełnienia zostały z wystarczającą precyzją zdefiniowane jako przestępstwa. Zakazuje również wymierzenia surowszej kary niż przewidziana przez prawo. W prawie karnym, które zezwala na szczególnie poważną ingerencję państwa w prawa jednostki, tylko legislatywa jest uprawniona do określenia, jakie czyny podlegają karze. Art. 103 § 2 służy wzmocnieniu rządów prawa. Dzięki niemu obywatele są w stanie regulować swe postępowanie w taki sposób, aby unikać popełnienia przestępstw. Zakaz retroaktywnego działania prawa jest absolutny. Wyklucza również "wsteczną" modyfikację oceny bezprawności działania ze szkodą dla jego sprawcy. Innymi słowy, "usprawiedliwienie" czynu, które istniało w czasie jego popełnienia, powinno być nadal uwzględniane, mimo iż przed rozpoczęciem postępowania zostało już obalone.
Art. 103 § 2 zakłada równocześnie, że każdy czyn zabroniony określony został przez prawo karne RFN, które pozostaje w zgodzie (zarówno na poziomie stanowienia, jak i stosowania) z najważniejszym wymaganiami konstytucji – wskazaniami demokracji, separacji władz i poszanowania praw podstawowych. Dzięki "konstytucyjnemu podporządkowaniu" regulacja karna spełnia kryteria "obiektywnej sprawiedliwości". Tylko z takimi przepisami można łączyć zasadę zaufania do prawa. Inaczej jest prawem NRD. Chociaż według traktatu zjednoczeniowego przepisy karne NRD mają nadal zastosowanie do czynów popełnionych na terenie tego kraju (a prawo RFN tylko gdy jest łagodniejsze dla sprawcy), powstały one w państwie, które nie było demokratyczne, nie praktykowało zasady podziału władz ani nie przestrzegało praw człowieka. Dlatego może dojść do konfliktu podstawowych wskazań rządów prawa zapisanych w konstytucji RFN i absolutnego zakazu retroaktywności. Ten ostatni wynika z zaufania do prawa, ale pod warunkiem, że przepisy stworzył demokratyczny ustawodawca respektujący prawa człowieka. Takiej specjalnej podstawy dla zaufania brakuje, gdy jakieś państwo, mimo iż zdefiniowało określone czyny jako poważne przestępstwa, wykluczyło równocześnie ukaranie pewnej ich kategorii, przewidując dla niej "usprawiedliwienie". Postępowanie takie było niezgodne zarówno z prawem pisanym, jak i prawami człowieka uznanymi przez społeczność międzynarodową. Ten sprzeczny ze sprawiedliwością system mógł istnieć tylko tak długo, jak osoby, które go stworzyły, pozostawały u władzy. W wyjątkowych przypadkach wymóg "obiektywnej sprawiedliwości", którego częścią jest poszanowanie praw człowieka, nakazuje, aby sąd odmówił zaakceptowania owych "usprawiedliwień". Absolutna, "formalna" gwarancja wynikająca z art. 103 § 2 musi wówczas "ustąpić przed sprawiedliwością", gdyż inaczej sądy RFN działałyby w sprzeczności z "materialnymi" podstawami rządów prawa.
Trybunał przypomniał, że do podobnego konfliktu "prawa" i "sprawiedliwości" doszło już wcześniej, gdy po drugiej wojnie światowej sądy zajęły się zbrodniami narodowego socjalizmu. Uznały wtedy, że istnieć mogą takie wskazania prawne, którym należy odmówić statusu "prawa", gdyż naruszają podstawowe zasady prawne, mające zastosowanie niezależnie od tego, czy państwo je uznało, czy też nie. Ukaranie zbrodniarzy III Rzeszy nie nastąpiło w rezultacie wstecznego zastosowania późniejszych, "powojennych" kryteriów. Nie można domniemywać, że sprawcy nie znali owych kryteriów, ponieważ stanowią one nieodzowny element współżycia między ludźmi oraz należą do nienaruszalnego "rdzenia prawa". W pewnych przypadkach sędziowie muszą uporać się z "ustawowym bezprawiem". Jeśli prawo pozytywne łamie sprawiedliwość w nie dający się zaakceptować sposób, zasada pewności prawa musi ustąpić przez "obiektywną sprawiedliwością". Rozwiązując ów konflikt, Federalny Trybunał Konstytucyjny powoływał się na tzw. formułę Radbrucha. Mówi ona, że prawo pozytywne "ma pierwszeństwo nawet wówczas, gdy w swej treści jest niesprawiedliwe lub niecelowe, chyba że sprzeczność między ustawami pozytywnymi a sprawiedliwością osiągnie taki nie dający się tolerować stopień, iż ustawa jako prawo niewłaściwe ustąpi miejsca sprawiedliwości"3.
Podejście to Trybunał rozwinął zajmując się "rządową przestępczością" reżimu SED w byłej NRD. Ze stworzonego orzecznictwa wynika, że sądy muszą odrzucić przedstawione im "usprawiedliwienie", jeśli oznaczałoby to zwolnienie od odpowiedzialności za umyślne zabijanie nieuzbrojonych osób, których jedyna "zbrodnia" polegała na podjęciu próby przekroczenia granicy międzyniemieckiej. Gdyby postąpiono inaczej, zakaz naruszania granicy miałby większą wagę niż życie ludzkie, co w oczywisty i nie dający się tolerować sposób gwałci elementarne wskazania sprawiedliwości oraz prawa człowieka chronione przez prawo międzynarodowe. Praktyka istniejąca w NRD stanowiła poważne złamanie przekonań prawnych dotyczących godności osoby ludzkiej, które są wspólne wszystkim ludziom. Dlatego prawo pozytywne musi "przegrać" ze sprawiedliwością.
Sędziowie wskazali, że ogólne dyrektywy formuły Radbrucha zostały sprecyzowane przez prawo międzynarodowe, które określiło, kiedy państwo – zgodnie z podzielanymi na świecie poglądami – narusza prawa człowieka. Tak należy zakwalifikować polecenia wydane przez Radę Bezpieczeństwa Narodowego, by za wszelką cenę zatrzymać uciekinierów lub ich "unicestwić". Jest prawdą, że życie ludzkie nie stanowi absolutnej wartości i dlatego policja może posłużyć się bronią, gdy ściga przestępców. Jej użycie powinno być jednak wyjątkowe i poddane wymogom proporcjonalności. Reguły dopuszczające ograniczone posłużenie się bronią istniały również w NRD. Stały się jednak pustą deklaracją, gdy na mocy politycznych decyzji przeciwdziałanie ucieczkom stało się priorytetem. Trybunał uznał, że "obiektywnie tworzyło to skrajną niesprawiedliwość".
Trybunał podkreślił, że aby ukarać członków Rady Bezpieczeństwa Narodowego, nie trzeba odwoływać się do ponadpozytywnych racji. Wystarczającą podstawą są przepisy kodeksu karnego NRD, które przewidywały surowe kary za umyślne zabójstwo. Jeśli "usprawiedliwienia" przedstawionego przez oskarżonych nie można zaakceptować, ich czyn należy ocenić w świetle obowiązującego wówczas prawa karnego. W postępowaniu przed sądami przekonywająco udowodniono, że skazani podżegali do zabójstw, a to według prawa NRD było przestępstwem. Prawo karne RFN zastosowano tylko dlatego, iż było łagodniejsze.
Egon Krenz skazany został w oddzielnym
procesie 25 sierpnia 1996 r. na 6 lat i 6 miesięcy
więzienia. Zarzuty były identyczne jak w przypadku Streletza i Kesslera.
Tak samo też uzasadniono wyrok, który podtrzymał sąd drugiej instancji.
Krenz wniósł następnie skargę do Trybunału Konstytucyjnego. Sędziowie
odrzucili ją uznając, że jego zastrzeżenia pokrywają się z rozstrzygniętymi
już w orzeczeniu z 24 października 1996 r.
Streletz, Kessler i Krenz twierdzili, że nie mogli przewidzieć, iż po zjednoczeniu Niemiec będą ścigani przez prawo. W NRD nigdy nie postawiono im żadnych zarzutów. Nawet sądy RFN zauważyły, że czyny, za które ich skazano, nie stanowiły w NRD przestępstwa. Dopiero późniejsza, retroaktywna interpretacja enerdowskiego prawa, dokonana przez sądy zjednoczonego kraju, zaowocowała postawieniem w stan oskarżenia. Nie można tego zakwalifikować jako zrozumiałej i akceptowanej stopniowej ewolucji orzecznictwa. Było to całkowite odejście od praktyki uznanej w NRD. Uzasadnieniem takiego postępowania miała stanowić formuła Radbrucha, mówiącą o "ustawowym bezprawiu". Tymczasem prowadzenie konsekwentnej polityki ochrony granicy było warunkiem istnienia NRD.
Krenz zarzucił ponadto, że w czasie gdy został członkiem Rady Bezpieczeństwa Narodowego organ ten podjął decyzję o usunięciu min i demontażu systemów strzelniczych. Wyrok, jaki przeciwko niemu zapadł, należy więc wiązać wyłącznie z użyciem broni przez strażników granicznych. To oskarżenie nie jest bezzasadne, gdyż Krenz nie uczestniczył w żadnym posiedzeniu Rady bądź Biura Politycznego, na których wydano polecenie użycia broni. Zdaniem całej trójki nie doszło także do złamania prawa międzynarodowego, gdyż żadna organizacja międzynarodowa nigdy nie zarzuciła NRD naruszenia prawa4. Czym innym jest ponadto odpowiedzialność państwa jako pomiotu międzynarodowego, a czym innym odpowiedzialność karna jednostek, opierająca się na przepisach prawa krajowego. Skarżący twierdzili również, że w większości krajów dostęp do granicy jest zabroniony lub ściśle regulowany i że strażnicy graniczni są z zasady uprawnieni do użycia broni, jeśli ostrzeżeni przez nich ludzie nie reagują na wezwania.
Reprezentanci władz niemieckich kontrargumentowali przed Trybunałem, że wnioskodawcy jako przywódcy NRD dobrze wiedzieli, iż "polityka graniczna", wykorzystująca wyrafinowane środki techniczne oraz szeroko dopuszczająca użycie broni, wymierzona była przede wszystkim w zwykłych obywateli, którym władze administracyjne nieustannie i bez podania powodów odmawiały prawa wyjazdu do RFN, w szczególności do Berlina Zachodniego. Mogli więc przewidzieć, że zabijanie nieuzbrojonych uciekinierów, którzy nie stanowili dla nikogo zagrożenia, może być podstawą do postawienia zarzutów karnych, mimo iż w NRD istniała odmienna praktyka. W szczególności każdy mógł oczekiwać, że w razie zmiany reżimu w NRD działania te zostaną uznane za przestępstwa. Władze niemieckie przekonywały również, że prawo NRD zinterpretowano we właściwy sposób. Gdyby komunistyczne władze prawidłowo i poważnie podeszły do tamtejszego prawa, biorąc pod uwagę międzynarodowe zobowiązania wynikające z ratyfikowania Międzynarodowych Paktów Praw Obywatelskich i Politycznych oraz ogólne pryncypia praw człowieka – a w szczególności potrzebę ochrony prawa do życia – powinny dojść do takiego samego rezultatu jak w RFN. Bez znaczenia jest w tym kontekście, czy w NRD przekształcono Pakty w wewnętrznie obowiązujące prawo.
Przystępując do rozważenia przedstawionych argumentów, Trybunał przypomniał najpierw fundamentalne zasady dotyczące rozumienia i stosowania art. 7 {5}. Gwarancje w nim zawarte są istotnym elementem rządów prawa. Zajmują także ważne miejsce w całym systemie ochrony oferowanym przez Konwencję, co podkreśla fakt, iż odejście od nich dopuszczalne jest tylko w czasie wojny lub stanu wyjątkowego. Art. 7 powinno się stosować w taki sposób, aby stworzyć skuteczne zabezpieczenia przed arbitralnym ściganiem, oskarżeniem i karaniem. Nie można tego ograniczyć do zakazu retroaktywnego stosowania prawa karnego ze szkodą dla oskarżonego. Art. 7 wymaga bowiem, by tylko ustawa określała, które czyny są przestępstwami i jakie kary za nie grożą (nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege). Nie można też rozszerzająco interpretować prawa, np. przy użyciu analogii. Z zasad tych wynika, iż przestępstwo musi być jasno zdefiniowane przez prawo6. Nawet jednak w przypadku "jasnego prawa" nieunikniona jest interpretacja sądowa. Zawsze istnieje potrzeba wyjaśnienia tych fragmentów prawa, które rodzą wątpliwości oraz adaptowania przepisów do nowych warunków. W państwach Konwencji rozwój prawa karnego, dokonywany przez sądy, uznany został za konieczny element tradycji prawnej. Art. 7 nie można odczytać jako zakazu stopniowego wyjaśniania reguł odpowiedzialności kryminalnej przez sądy, pod warunkiem, że rozwój ten jest zgodny z "istotą" danego przestępstwa i dawał się zasadnie przewidzieć.
Trybunał stwierdził, że sądy niemieckie oparły oskarżenie na prawie obowiązującym w NRD, a prawo RFN zastosowano tylko jako łagodniejsze dla sprawców. Skarżący podnieśli jednak, że ich działanie mieściło się w granicach porządku prawnego NRD, o czym świadczy fakt, iż w tym kraju nie wszczęto przeciwko nim żadnego postępowania. Sędziowie postanowili więc rozważyć, co było "prawem" obowiązującym w NRD i jaką praktykę z nim łączono. Ustawa o milicji oraz ustawa o granicy państwowej upoważniały do użycia broni, aby "przeciwdziałać groźbie popełnienia lub kontynuowania przestępstwa, który w danych okolicznościach wydaje się stanowić poważną zbrodnię" i "aresztować osobę podejrzaną o popełnienia poważnej zbrodni". Pojęcie "poważnej zbrodni" zdefiniował art. 213 § 3 k.k., który wyliczał, jakie formy nielegalnego przekroczenia granicy były "poważne". Było tak, gdy ucieczka za granicę "zagrażała życiu lub zdrowiu", gdy dopuszczano się jej "z użyciem broni lub niebezpiecznych środków", "ze szczególną intensywnością" albo wspólnie z innymi osobami.
Ustawy o milicji oraz o granicy państwowej wyczerpująco określały warunki użycia broni. Nakazywały, by życie ludzkie starano się zachować, a rannym udzielono pomocy. Co więcej, kodeks karny przewidywał kary za nieudzielenie pomocy osobie znajdującej się w niebezpieczeństwie (art. 119). Otwarcie ognia miało być wyjątkiem. Jeśli było to możliwe, należało też powstrzymać się od strzelania do młodocianych. Wszystkie te przepisy uwzględniały zasadę proporcjonalności i wymóg ochrony prawa do życia. Należało je ponadto odczytać w kontekście konstytucji NRD, która oznajmiała, że ustawodawstwo nie może pozostawać w sprzeczności z jej postanowieniami. Konstytucja stwierdzała, że wszystkie organy państwa zobowiązane są do ochrony godności osoby ludzkiej oraz jej wolności. Prawa ludzkie są zasadniczo nienaruszalne, a ingerencja może wynikać wyłącznie z ustawy i musi być niezbędna. Kodeks karny NRD zawierał też deklarację, iż "bezlitosne karanie zbrodni przeciwko pokojowi, ludzkości i prawom człowieka jest niezbędną podstawą trwałego pokoju na świecie, odbudowania zaufania do podstawowych praw człowieka oraz godności i wartości osoby ludzkiej".
Sądy RFN uznały wnioskodawców za odpowiedzialnych za śmierć często bardzo młodych ludzi, którzy nielegalnie starali się przekroczyć granicę. Jedynym wyposażeniem uciekinierów były co najwyżej drabiny. Nie mieli broni, nie stanowili żadnego zagrożenia. Kraju nie mogli opuścić legalnie, gdyż pozwolenia na wyjazd uzyskiwali wyłącznie emerytom i "osoby zaufane". Dlatego ich czyn, aczkolwiek nielegalny według prawa NRD, nie może zostać uznany za "poważne przestępstwo" w znaczeniu tamtejszego kodeksu karnego. Zdaniem Trybunału wyroki sądów niemieckich nie wydają się na pierwszy rzut oka arbitralne lub sprzeczne z art. 7 Konwencji. Co prawda w orzeczeniach poszczególnych instancji pojawiły się różne argumentacje, to jednak interpretacja i sposób stosowania prawa pozostaje uprawnieniem sądów krajowych. Rozbieżność podejść ilustruje prawną złożoność sprawy.
Sędziowie przystąpili następnie do zbadania "usprawiedliwienia", na które powoływali się skarżący. Jest prawdą, że zarówno oni, jak i czyny, które popełnili, nie były w NRD ścigane. Wynikało to jednak ze sprzeczności między zasadami oznajmionymi w konstytucji i ustawodawstwie, które były podobne do rozwiązań znanych z państw rządów prawa, a represyjną polityką "ochrony" granicy. Ta ostatnia była konsekwencją decyzji podjętych przez organy, których członkami byli Streletz, Kessler i Krenz. Celem było zapewnienie istnienia NRD, któremu zagrażał masowy exodus na zachód jego mieszkańców. Po decyzjach Rady Bezpieczeństwa Narodowego na granicy powstały pola minowe oraz zainstalowano automatyczne systemy strzeleckie. Na podstawie wskazań, by granicę bronić za wszelką cenę, władze wojskowe wydały straży granicznej rozkaz "unicestwienia" uciekinierów. Wszystko to w oczywisty sposób naruszało postanowienia konstytucji oraz ratyfikowanego przez NRD prawa międzynarodowego. Ważne jest także, iż prawo i praktyka – na którą jako na "usprawiedliwienie" powołują się skarżący – były ich autorstwa lub stanowiły następstwo ich decyzji.
Trybunału nie przekonał ponadto argument, iż wnioskodawcy nie mogli przewidzieć –ze względu na sytuację w NRD – że zostaną pociągnięci do odpowiedzialności. To oni spowodowali "rozziew" między prawem a praktyką. Fakt, iż nie ścigano ich w NRD, nie oznacza jeszcze, że nie popełnili czynów uznanych w tym kraju za przestępstwa.
Trybunał przyznał, że po zjednoczeniu Niemcy stanęły przed trudnym problemem, jak podejść do zbrodni popełnionych w czasie, gdy istniał poprzedni reżim. Jego zdaniem sądy RFN były jednak uprawnione, aby osądzić te czyny i by przepisy NRD poddać interpretacji koniecznej w państwie rządów prawa. Chociaż na potrzeby art. 7 Konwencji wskazania prawa powinny być jasno sformułowane, nie można uniknąć interpretacji, która wyjaśnia sporne przepisy oraz dokonuje ich adaptacji do nowych okoliczności. Praktyka ta daje się pogodzić z ideałem rządów prawa i zachowuje pełną ważność, gdy jedno państwo jest sukcesorem innego. Odmienne wnioskowanie pozostawałoby w sprzeczności z zasadami, na których opiera się Konwencja. Jej twórcy w preambule wyrazili bowiem "głęboką wiarę w podstawowe wolności, które są fundamentem sprawiedliwości i pokoju na świecie i których zachowanie opiera się głównie na rzeczywiście demokratycznym ustroju politycznym, a z drugiej – na jednolitym pojmowaniu i wspólnym poszanowaniu praw człowieka". Zadeklarowali też, że państwa członkowskie Rady Europy posiadają "wspólne dziedzictwo ideałów i tradycji politycznych, poszanowania wolności i rządów prawa". Trybunał zwrócił ponadto uwagę, iż w 1990 r. pierwszy demokratycznie wybrany parlament NRD wyraźnie zapowiedział pociągnięcie do odpowiedzialności wszystkich winnych "niesprawiedliwości" popełnionych w okresie rządów SED. Istnieją więc mocne przesłanki by sądzić, że nawet gdyby nie doszło do zjednoczenia, nowe demokratyczne władze zastosowałyby prawo NRD do osądzenia przywódców komunistycznego reżimu.
"Polityka graniczna" NRD, która jawnie naruszała prawa człowieka, przede wszystkim najważniejsze z nich – prawo do życia, nie może zostać objęta ochroną art. 7 ust. 1 Konwencji. Oznaczała, że ustawodawstwo, na którym powinna się oprzeć i pozostawać w zgodzie, okazało się martwą literą. Reguł dotyczących ochrony granicy (oraz wynikającej z nich praktyki) nie można uznać za "prawo" w znaczeniu wymaganym przez art. 7. Przywódcy NRD, w tym Streletz, Kessler i Krenz, z jednej strony stworzyli system prawny posiadający aurę praworządności, a z drugiej odpowiadają za wprowadzenie w życie praktyki, która negowała jego zasady. W konsekwencji nie mogą uzyskać pomocy Konwencji. Odmienne rozumowanie byłoby sprzeczne z celem art. 7 ust. 1, który ma zapewnić, by nikt arbitralnie nie został poddany ściganiu, oskarżaniu lub karze. Trybunał uznał, że prawo NRD z dostateczną precyzją definiowało czyny popełnione przez wnioskodawców jako przestępstwa.
Trybunał postanowił się wypowiedzieć również o tym, czy w chwili popełnienia czyny Streletza, Kesslera i Krenza były z dostateczną precyzją określone jako przestępstwa przez prawo międzynarodowe, w szczególności przez reguły dotyczące ochrony praw człowieka. Sędziowie wskazali, że główne akty międzynarodowe, które NRD ratyfikowała, konsekwentnie podkreślają znaczenie prawa do życia (art. 3 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka, art. 6 Paktów Praw Obywatelskich i Politycznych). Prawo to jest niezbywalne i zajmuje najwyższą pozycję w hierarchii praw człowieka. Do pozbawienia życia może dojść w wyjątkowych, ściśle wskazanych przypadkach. Warunków takich nie spełniała praktyka strzelania do uciekinierów. Skarżący nie mogą usprawiedliwić jej okolicznościami określonymi w art. 2 ust. 2 Konwencji.
Podobnie należy postąpić, gdy rozważa się swobodę opuszczenia kraju, w tym własnego (zagwarantowaną w art. 12 ust. 2 Paktów oraz art. 2 ust. 2 Protokołu nr 4 do Konwencji). Konwencja dopuszcza ograniczenia tego prawa, jeśli jest to konieczne ze względu na potrzebę ochrony bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego, zdrowia publicznego, moralności oraz praw innych osób. Żadna z tych racji nie wchodziła w grę w przypadku praktyki istniejącej w NRD.
Według Trybunału, gdyby NRD nadal istniało, odpowiadałoby jako państwo za naruszenia prawa do życia i zakaz opuszczenia granic kraju. Czy jednak obok tej "państwowej" odpowiedzialności istnieje również indywidualna odpowiedzialność karna osób? Sędziowie wskazali, że nawet jeśli takiej możliwości nie daje się wyprowadzić z prawa międzynarodowego, podstawę do niej dawał kodeks karny NRD. W art. 95 przewidywał on, że odpowiedzialności karnej podlegają osoby winne naruszenia zobowiązań międzynarodowych NRD oraz praw człowieka i podstawowych swobód7.
Wszystkie te racje przywiodły Trybunał
do jednogłośnej konkluzji, że skazanie komunistycznych przywódców
NRD nie było naruszeniem Konwencji.
W sprawie Streletza, Kesslera i Krenza powstały trzy opinie równoległe. W pierwszej, autorstwa cypryjskiego sędziego Loukisa Loucaidesa, krytyce poddano wnioskowanie Trybunału, gdy sprawdzał, czy działania wnioskodawców stanowiły przestępstwo na podstawie prawa międzynarodowego. Pozytywną odpowiedź sędziowie oparli w dużym stopniu na art. 95 kodeksu karnego NRD, który przewidywał, że odpowiedzialności podlegają osoby, które naruszają międzynarodowe obowiązki kraju dotyczące przestrzegania praw człowieka. Według sędziego należało tymczasem przede wszystkim rozważyć, czy postępowanie było zabronione "bezpośrednio przez prawo międzynarodowe".
Zdaniem cypryjskiego sędziego czyn Streletza, Kesslera i Krenza należy uznać za zbrodnię przeciwko ludzkości. Kwalifikację taką posiadał on na podstawie ogólnych zasad zwyczajowego prawa międzynarodowego. Podstawowym dokumentem określającym status i pojęcie zbrodni przeciwko ludzkości jest Regulamin Międzynarodowego Trybunału Wojskowego do Ścigania Głównych Przestępców Wojennych Państw Osi ("Trybunał Norymberski"). Zawartą w nim definicję wyraźnie potwierdziła rezolucja Zgromadzenia Ogólnego NZ 95 (I) z 11 grudnia 1946 r., a później rezolucja 3074 (XXVIII) z 3 grudnia 1973 r. Chociaż pojęcie zbrodni przeciwko ludzkości łączono pierwotnie z wojną, obecnie nabrało ono szerszego znaczenia. Sędzia z Cypru cytował w tym kontekście statut Międzynarodowego Trybunału Karnego oraz argumenty przedstawione przez Lorda Milleta w orzeczeniu Izby Lordów w sprawie Augusto Pinocheta. Współcześnie na "minimalną" treść zbrodni przeciwko ludzkości składają się trzy elementy: morderstwo, popełnione przeciwko ludności cywilnej w konsekwencji systematycznego wprowadzania w życie pewnej polityki. Działania przywódców NRD spełniały wszystkie te cechy.
W drugim zdaniu równoległym Łotysz Egils Levits wskazał, że oceny funkcjonariuszy poprzedniego reżimu nie należy ograniczyć do "demokratycznego" i "konsekwentnego" odczytania poprzedniego ustawodawstwa. Wzniosłe postanowienia komunistycznych konstytucji i ustaw posiadały wyłącznie propagandowe znaczenie i wszyscy w tych krajach dobrze wiedzieli, że właśnie tak miało być. Komuniści nigdy "nie traktowali prawa poważnie". Zdaniem sędziego orzeczenie Trybunału nie wykluczyło możliwości dokonania oceny działań komunistycznych dygnitarzy w perspektywie prawa międzynarodowego. Sędziowie powstrzymali się od tego, bo do uzasadnienia konkluzji "wystarczało" posłużenie się "krajowymi argumentami". Faktycznie jednak czyn stanowił przestępstwo zarówno ze względu na prawo niemieckie, jak i według prawa międzynarodowego. Levits wskazał również, że "rozumienie" praw człowieka praktykowane przez władze NRD nie może zostać zakwalifikowane jako ich "specyficzna interpretacja", lecz musi być uznane za "nadużycie". Od czasu procesu norymberskiego wiadomo, że z prawami człowieka należy łączyć pewną uniwersalną treść, która wynika z wartości niezbędnych w demokracji.
W innym kierunku poszła argumentacja sędziego
ze Słowenii, Boštjana Zupancicia. Sprzeciwił się on temu fragmentowi
wyroku, gdzie Trybunał stwierdził, iż działania komunistycznych
przywódców stanowiły przestępstwa "określone z dostateczną dostępnością
i przewidywalnością przez prawo międzynarodowe".
Praworządność wymaga istnienia szczególnie mocnych ograniczeń dotyczących
uprawnienia państwa do wymierzania kary. Nakazuje, by prawo stworzyło
"formalną" możliwość przewidzenia, że czyn jest przestępstwem i podlega
karze. Taka perspektywa zmusza do przyjęcia "krajowego punktu widzenia".
Ten jednak w obecnej sprawie nie uchroni skazanych dygnitarzy. To oni są
odpowiedzialni za stworzenie "państwowej
praktyki", która podważyła "obiektywną" treści ustaw NRD, przede wszystkim
prawa karnego. Autor opinii nazywa ich nawet "uczestnikami konspiracji
wymierzonej w prawo". Dlatego komunistyczni notable nie mogą się powoływać
na "subiektywną" praktykę, która wyszła spod ich ręki. Rządy prawa
wymagają, by rządziło "obiektywne" prawo. Tylko wtedy nikt nie znajdzie
się ponad nim.
II. Sprawa strażnika granicznego
1. Postępowanie przed sądami niemieckimi
Wyrokiem z 17 czerwca 1993 r. berliński sąd regionalny skazał K.-H. W. za umyślne zabójstwo na rok i dziesięć miesięcy więzienia dla młodocianych (Jugendstrafe). Wykonanie kary warunkowo zawieszono.
Sąd ustalił, że w nocy z 14 na 15 lutego 1972 r. K.-H. W. oraz drugi strażnik graniczny oddali pięć serii, powodując śmierć człowieka, który chciał przepłynąć do Berlina Zachodniego. Strzały w kierunku uciekiniera padły po wcześniejszym wezwaniu do zatrzymania i strzałach ostrzegawczych. Uciekający, 29-letni Manfred Weylandt, utonął, gdy jeden z pocisków trafił go w głowę. Ciało odnaleziono wieczorem i przekazano Ministerstwu Bezpieczeństwa Narodowego. Wdowie po zabitym urzędnicy powiedzieli, że jej mąż popełnił samobójstwo. Urnę zawierającą jego prochy miano już pogrzebać. Rodzinie oznajmiono, że jeśli chce poznać miejsce pochówku, musi zwrócić się do władz cmentarza o wydanie karty identyfikacyjnej. Strażnicy, którzy strzelali do Weylandta, otrzymali gratulacje, nagrodzono ich "Orderem zasług straży granicznej NRD" oraz kwotą 150 marek.
K.-H. W. bronił się przed sądem, że strzelając do Weylandta wykonywał jedynie rozkazy. Zobowiązywały go one, by za wszelką cenę nie dopuścić do nielegalnego przekraczania granicy. Strażnicy mieli zatrzymać uciekinierów lub ich "unicestwić". Był on żołnierzem, którego obowiązywała bezwzględna dyscyplina. Poddano go poza tym intensywnej indoktrynacji. Każdy strażnik dobrze wiedział, że jeśli w jego sektorze dojdzie do udanej ucieczki, prokurator wojskowy wdroży przeciwko niemu postępowanie. Według sędziów oskarżony, nawet jako zwykły szeregowiec, musiał jednak zdawać sobie sprawę, że strzelanie do nieuzbrojonej osoby jest nieludzkie. Poza tym nie groziła mu kara, gdyby oddając strzały, celowo chybił.
Do skazania doszło dzięki ustawie z 26 marca 1993 r., która zawiesiła przedawnienie przestępstw popełnionych w czasie rządów SED. Wyrok zapadł na podstawie prawa RFN, które było dla oskarżonego łagodniejsze.
Sąd odwoławczy podtrzymał wyrok. Uznał, że nawet dla zindoktrynowanego żołnierza musiało być jasne, iż nic nie może usprawiedliwić zabijania nieuzbrojonych uciekinierów. Wydany strażnikom rozkaz naruszał elementarny zakaz odbierania ludzkiego życia i ewidentnie łamał wymóg proporcjonalności chronionego celu oraz zastosowanego środka.
Skazany wniósł następnie skargę do
Federalnego Trybunału Konstytucyjnego. Połączono ją wnioskiem Streletza
i Kesslera. W części dotyczącej strażnika granicznego sędziowie
wskazali, że bez konieczności dodatkowego sprawdzania przeciętny żołnierz
wiedział, iż wykonanie rozkazu oznacza popełnienie przestępstwa. Sądy
karne uwzględniły jednak szczególną
sytuację polityczną istniejącą w NRD i wymierzyły jedynie karę pozbawienia
wolności w zawieszeniu. Zdaniem Trybunału nic w wyroku nie wskazywało,
by skazanie naruszało konstytucję.
2. Postępowanie przed Trybunałem w Strasburgu
Skarżący zarzucił, podobnie jak komunistyczni dygnitarze, że doszło do złamania art. 7 ust. 1, gdyż skazano go za czyn, który zarówno nie stanowił przestępstwa według prawa NRD, jak i nie był nim na podstawie prawa międzynarodowego. Władze niemieckie odpowiadały natomiast, iż każdy obywatel NRD mógł się z łatwością zorientować, że zabijanie bezbronnych uciekinierów jest przestępstwem, a brak ścigania wynika z polityki komunistycznego państwa. Zmiana reżimu musi spowodować utratę ochrony dla tej bezkarności.
Trybunał powtórzył znaczną część argumentów zaprezentowanych w sprawie Streletza, Kesslera i Krenza. Wskazywały one na istnienie w prawie NRD szeregu przepisów chroniących prawo do życia, ograniczających możliwość użycia broni, nakazujących przestrzeganie praw człowieka i przewidujących ukaranie winnych ich łamania. Obok tych reguł powstała jednak sprzeczna z nimi "praktyka państwowa". Odpowiadały za nią główne instytucje komunistycznego reżimu, które nakazały chronienie "za wszelką cenę" granicy państwowej. Dyrektywy te sprecyzowały władze wojskowe w rozkazach wydanych strażnikom granicznym. K.-H. W. przekonywał Trybunał, że był tylko "ostatnim ogniwem w łańcuchu rozkazów" i zawsze wykonywał polecenia przełożonych. Nie mógł przewidzieć, że pewnego dnia, po "zmianie okoliczności", zostanie skazany przez niemieckie sądy. Ten zarzut Trybunał postanowił dogłębnie zbadać.
Sędziowie wskazali, że Streletz, Kessler i Krenz jako przywódcy NRD odpowiadają za świadome stworzenie i utrzymywanie "polityki granicznej", o której powinni wiedzieć, iż stanowiła jawne pogwałcenie prawa NRD oraz prawa międzynarodowego chroniącego prawa człowieka. Sytuacja strażnika była inna. W czasie wydarzeń na granicy miał tylko 20 lat, tak jak każdy rekrut poddany został indoktrynacji oraz zobowiązano go do wykonania rozkazu, by "za wszelką cenę" nie pozwolić na ucieczki do RFN. Gdy ktoś zbiegł, żołnierze musieli się tłumaczyć przed prokuratorem wojskowym. Powstaje zatem pytanie, czy K.-H. W. jako szeregowiec zdawał sobie sprawę, iż strzelanie do uciekinierów stanowiło na podstawie prawa NRD przestępstwo. Zdaniem Trybunału właściwe przepisy były dostępne – była to konstytucja i kodeks karny, a nie jakieś trudne do znalezienia regulacje. Zasada, iż nieznajomość prawa szkodzi, ma więc tu pełne zastosowanie. Poza tym wnioskodawca sam zgłosił się do wojska, by odbyć trzyletnią służbę. Jak każdy obywatel NRD dobrze znał restryktywną politykę władz kraju, wiedział, że większość ludzi chciała wyjechać za granicę i że wiele osób – pomimo drastycznych środków podjętych na granicy – próbowało uciec. Musiał zdawać więc sobie sprawę, iż pójście na ochotnika do wojska oznacza "akt lojalności" wobec reżimu i że władze mogą mu powierzyć zadanie ochrony granic, gdzie będzie zobowiązany strzelać do nieuzbrojonych uciekinierów.
Pominąwszy jednak ten argument, nawet "zwykły szeregowiec" nie powinien ślepo podporządkować się rozkazom, które w oczywisty sposób naruszały zasady prawa NRD i międzynarodowego prawa praw człowieka. Art. 95 k.k. NRD przewidywał, że osoba, której postępowanie łamie podstawowe prawa człowieka, nie może powoływać się na ustawę, rozkaz lub instrukcję jako na usprawiedliwienie swego postępowania. Art. 258 k.k. był jeszcze bardziej precyzyjny. Wskazywał, iż członkowie sił zbrojnych nie ponoszą odpowiedzialności karnej za czyny, które popełnili wykonując rozkazy przełożonych, chyba że oznacza to naruszenie uznanych reguł prawa międzynarodowego i prawa karnego. Także w rezolucji 95 (I) NZ, powtarzającej tzw. zasady norymberskie, oznajmiono, że okoliczność, iż podsądny wykonywał rozkazy, nie zwalnia go z odpowiedzialności. Może co najwyżej wpłynąć na zmniejszenie kary.
Trybunał wskazał, że sądy niemieckie dostrzegły różnicę między przywódcami NRD i K.-H. W. Pierwszych skazano na kilkuletnie więzienie, podczas gdy strażnik otrzymał krótką karę w zawieszeniu. Sędziowie niemieccy wyraźnie oznajmili, na czym polegały okoliczności łagodzące. Równocześnie przekonywająco pokazali, dlaczego nawet zindoktrynowany młody żołnierz musiał dobrze wiedzieć, że rozkaz strzelania do bezbronnych uciekinierów narusza zasadę proporcjonalności i elementarny zakaz odbierania ludzkiego życia. Trybunał powtórzył też argumentację dotycząca prawa międzynarodowego, którą przedstawił w sprawie Streletza, Kesslera i Krenza. Wszystko to prowadzi do wniosku, że K.-H. W. musiał zdawać sobie sprawę, iż dostatecznie precyzyjne i znane mu przepisy definiują jego działanie jako przestępstwo.
Trybunał postanowił zająć się także sprawą przedawnienia, chociaż nie podniósł jej skarżący. Sędziowie wskazali, że według kodeksu karnego NRD termin przedawnienia wynosił 15 lat. Równocześnie ten sam kodeks określał, że zbrodnie przeciwko "pokojowi, ludzkości i prawom człowieka" nie ulegają przedawnienia. Czyn K.-H. W. stanowił naruszenie podstawowego prawa człowieka – prawa do życia. Podlegał więc ściganiu niezależnie od tego, ile czasu upłynęło od chwili jego popełnienia. Trybunał nie musiał, tym samym, zająć się przepisami wydanymi 26 marca 1993 r. w RFN, które określały, że dla "czynów popełnionych pod rządami bezprawnego reżimu SED" okres przedawnienia zaczyna się 3 października 1990 r.
Sędziowie uznali, że skazanie K.-H. W.
nie było pogwałceniem Konwencji. Decyzję podjęto stosunkiem 14 głosów
do 3.
Pierwszą opinię odrębną sporządził fiński sędzia Matti Pellonpää (przyłączył się do niej Słoweniec Boštjan Zupancic). Napisał, że te same racje, które przekonały go o braku naruszenia Konwencji w przypadku przywódców NRD, przemawiają za stwierdzeniem złamania art. 7 ust. 1 w sprawie strażnika. Streletz, Kessler i Krenz byli bowiem autorami polityki "ochrony" granic, nie mają "czystych rąk". K.-H. W. wydaje się natomiast – do pewnego stopnia – ofiarą systemu stworzonego w komunistycznych Niemczech. Rozkaz chronienia granicy pod groźbą poniesienia sankcji stanowił zasadniczy element "prawnego i społecznego kontekstu", do którego strażnik musiał się przystosować. Po zjednoczeniu oznajmiono mu natomiast, że jeśli chciał uniknąć odpowiedzialności, powinien był zignorować ów kontekst i postępować w zgodzie z tymi postanowieniami porządku NRD, które przypominały system rządów prawa. Sędzia nie kwestionował, że czyn strażnika był poważny. Zabicie bezbronnego człowieka jest działaniem ohydnym i gdyby K.-H. W. odmówił strzelania do uciekiniera, zasługiwałby na podziw. Brak takiej odwagi nie może jednak rozstrzygać o tym, czy skazanie strażnika przez niemieckie sądy było zgodne z art. 7 Konwencji.
Aby skazanie nie naruszyło Konwencji, musi znajdować podstawę w istniejącym prawie, które powinno być dostatecznie dostępne oraz "przewidywalne". Wyroki niemieckich sądów opierały się na prawie NRD. Trybunał powinien zatem sprawdzić, czy postępowanie strażnika stanowiło przestępstwo zdefiniowane z dostateczną dostępnością i przewidywalnością przez przepisy tego kraju. Jeśli odpowiedź na to pytanie jest negatywna, skazanie da się obronić tylko wtedy, gdy czyn był przestępstwem według prawa międzynarodowego (art. 7 ust. 1) lub "ogólnych zasad uznanych przez narody cywilizowane" (art. 7 ust. 2).
Według sędziego różnica między praktyką prawną NRD a interpretacją nadaną prawu NRD po zjednoczeniu jest bardzo znaczna. Nie było żadnego orzecznictwa, które mogło wskazać K.-H. W., jak prawo zostanie odczytane. Aby przekonać się, co dla niego jako strażnika granicznego istniało jako "prawo", nie można ograniczyć się do ustaw stworzonych przez parlament, lecz trzeba rozważyć ich treść w kontekście całego systemu prawnego NRD. Zasady dotyczące ochrony granic pochodziły od organów, które dla K.-H. W. były "kompetentnymi organami konstytucyjnymi". Byłoby nierozsądne, gdyby od strażnika wymagać, by konflikt między rozkazami przełożonych a ustawami NRD rozwiązywał w sposób praktykowany w krajach rządów prawa. Należy tym samym uznać, że skazany nie mógł przewidzieć, że na podstawie prawa NRD postawi mu się zarzut, iż zabicie uciekiniera stanowiło umyślne zabójstwo.
Czy jednak działanie strażnika nie było przestępstwem na mocy reguł prawa międzynarodowego? Przed odpowiedzią na to pytanie sędzia wskazał, że K.-H. W. – inaczej niż Streletz, Kessler i Krenz – nie odpowiada za niezgodność istniejącą między zasadami zawartymi w konstytucji i ustawodawstwie NRD a represyjną praktyką tego kraju. Fakt, iż zgłosił się na ochotnika do wojska, nie udowadnia jeszcze szczególnej identyfikacji z metodami, jakie wprowadzono, by kontrolować granice. Z postępowań przed niemieckimi sądami wynika, że do armii poszedł niechętnie. Zrobił to pod naciskiem swego ojca – zawodowego żołnierza. Fakt ten wskazuje raczej na brak niezależności i dojrzałości niż na poparcie dla systemu. Niezależnie jednak od tego, jak było naprawdę, okoliczność ta nie ma wpływu na ocenę, czy konsekwencje, które do niego zastosowano, było "przewidywalne".
Sędzia wskazał, że są mocne przesłanki by twierdzić, iż polityka zamknięcia granic państwa stanowiła – nawet w latach 70. – zbrodnię przeciwko ludzkości w znaczeniu zawartym w "zasadach norymberskich", które uległo następnie rozwinięciu. Czym innym jest jednak rozstrzygnięcie, czy indywidualne działanie – takie jak czyn K.-H. W. – może rodzić odpowiedzialność. Abstrahując od odpowiedzi, jakiej można dzisiaj udzielić, nie ma – zdaniem sędziego – podstaw, by uznać, że w 1972 r. działanie strażnika stanowiło zbrodnię przeciwko ludzkości. Nie da się również uzasadnić, że czyn ten dawał się zakwalifikować jako taka zbrodnia ze względu na argumenty porównawcze, a więc wskazujące na istnienie wspólnych zasad uznanych przez kraje cywilizowane.
Drugie zdanie odrębne sporządził Portugalczyk Ireneu Cabral Barreto. Zasadniczo podzielił on wnioskowanie fińskiego sędziego, iż skazania nie można było przewidzieć. W 1972 r. strażnik mógł oczekiwać, że jeśli dopuści do udanej ucieczki, poddany zostanie postępowaniu prokuratorskiemu. Do obowiązujących w NRD przepisów nie można podchodzić w oderwaniu od towarzyszącej im praktyki i systemu politycznego, którego były częścią. Sędzia napisał, że w komunistycznych Niemczech w 1972 r. "każda normalna osoba, jeśli znalazłaby się w sytuacji strażnika, postąpiłaby tak jak on". Jest to przykre, lecz zabicie uciekiniera nie było wówczas przestępstwem, lecz czynem "godnym pochwały". Prawu nie należy nadawać innego znaczenia niż to, jakie istniało w chwili popełnienia czynu.
Dodatkowy argument wskazujący, iż doszło do złamania Konwencji, związany jest z przedawnieniem. 15-letni okres przewidziany przez prawo NRD upłynął w 1987 r. Chociaż tamtejszy kodeks karny określał, że zbrodnie przeciwko pokojowi, ludzkości i prawom człowieka w ogóle się nie przedawniają, trudno uznać, by przed zakończeniem okresu przedawnienia pojęcia te nabrały takiego znaczenia, by objąć nim czyn popełniony przez K.-H. W. Wątpliwości rodzi też ustawa z 26 marca 1993 r., która określiła, iż czas przedawnienia "czynów popełnionych w czasach bezprawnego reżimu SED" zaczyna się 3 października 1990 r. Zdaniem sędziego stosowanie tych przepisów – jeśli ma pozostać w zgodzie z Konwencją – nie może objąć działań, których okres przedawnienia wcześniej już się zakończył.
Dwóch sędziów sporządziło zdania równoległe. Cypryjski sędzia Loucaides wskazał, tak jak w sprawie dygnitarzy, że również czyn strażnika należy uznać za zbrodnię przeciwko ludzkości. Ta ostatnia polega na połączeniu trzech elementów: morderstwa, które popełniono przeciwko ludności cywilnej w konsekwencji systematycznego wprowadzania w życie pewnej polityki. Z "definicji" tej nie należy wyprowadzać wniosku, iż do zbrodni przeciwko ludzkości dojdzie tylko wtedy, gdy sprawca popełni wiele zabójstw. Zwyczajowe prawo międzynarodowe uprawnia do nadania takiej kwalifikacji każdemu świadomemu zabójstwu, które popełniono w ramach generalnego planu. Odmienna interpretacja wiodłaby do absurdalnego wniosku, że tylko organizatorzy morderstw, lecz już nie ich wykonawcy, podlegają odpowiedzialności. Sędzia zwrócił uwagę, że jego podejście jest podobne do przyjętego ostatnio przez Międzynarodowy Trybunał Karny ds. byłej Jugosławii (w sprawie Tadicia).
Drugą opinię równoległą sporządził
brytyjski sędzia sir Nikolas Bratza (do jego poglądów
przyłączyła się Chorwatka Nina Vajic). Podkreślił, iż miał wątpliwości,
czy podzielić pogląd wyrażony w wyroku. Jego zdaniem dużo racji jest
w argumentach, jakie przedstawił sędzia Pellonpää. K.-H. W. jako młody
żołnierz znalazł się pod presją systemu i został poddany
intensywnej indoktrynacji. Można więc zasadnie postawić pytanie, czy
w takich warunkach mógł przewidzieć,
że zabicie uciekiniera jest przestępstwem. Wątpliwości miał tu też
Federalny Trybunał Konstytucyjny. Orzekający w nim sędziowie przekonywająco
wykazali jednak, że nawet zwykły strażnik musiał wiedzieć, że zabicie
ogniem ciągłym bezbronnego zbiega narusza w poważny sposób zasadę
proporcjonalności i elementarny zakaz odbierania ludzkiego życia. Zatem
nawet jeśli w NRD było nieprawdopodobne, by strażnik, który zastrzelił
uciekiniera, stanął przed sądem, musiał on zdawać sobie sprawę, że
jego czyn łamał zakaz zabijania ludzi.
Na podkreślenie zasługuje kilka elementów wnioskowania przyjętego przez Trybunał. Po pierwsze, sędziowie wskazali, że prawo należy traktować poważnie. Jeżeli konstytucja i ustawodawstwo gwarantuje przestrzeganie praw człowieka i ludzkich swobód, wskazania te powinny być respektowane zarówno przez tworzących prawo, w tym decydentów politycznych, jak i organy stosujące prawo. Każda "praktyka państwowa", która łamie w rażący sposób postanowienia podstawowych aktów prawnych, czyniąc je iluzorycznymi, nie może stanowić usprawiedliwienia dla działań władzy. Jest ona po prostu bezprawna, a ochrona tej bezprawności trwa tylko tak długo, jak istnieje system, który ją stworzył. Skoro w NRD stworzono przepisy gwarantujące prawo do życia, analogiczne do znanych w państwach demokratycznych, polityczne dyrektywy uprawniające do "unicestwiania" uciekinierów były sprzeczne z tym prawem. Dla każdego musiało być jasne, że "praktyka graniczna" rażąco naruszała nakaz proporcjonalności, który wymaga – używając obrazowego porównania – by do rozłupania orzecha nie posługiwać się młotem pneumatycznym. Tymczasem w NRD, by chronić granicę, zastosowano ekscesywne środki – założono pola minowych, zainstalowano automatyczne systemy strzeleckie oraz rozkazano żołnierzom strzelać do każdego zbiega.
Po drugie, na praktykę państwową nie mogą powoływać się w szczególności te osoby, które same odpowiadają za jej stworzenie. W sprawie komunistycznych notabli orzeczenie o braku naruszenia Konwencji zapadło jednogłośnie. Inaczej było w wyroku dotyczącym strażnika granicznego. Chociaż zdecydowana większość sędziów uznała, że również on musiał zdawać sobie sprawę, iż wykonanie rozkazu zabicia człowieka za sam fakt podjęcia ucieczki z NRD oznacza rażące złamanie prawa do życia, sytuacja wykonawcy jest inna niż autorów "polityki granicznej". Należy uwzględnić "polityczny kontekst" i wynikającą z niego sytuację młodego żołnierza poddanego systematycznej indoktrynacji. Okoliczność tę zauważyły zresztą również sądy niemieckie, wymierzając strażnikowi jedynie niewielką karę w zawieszeniu.
Po trzecie, chociaż Trybunał skoncentrował się w swej analizie na prawie NRD, stwierdził, że "praktyka graniczna" stanowiła również naruszenie międzynarodowego prawa praw człowieka. "Wątek międzynarodowy" został jednak ledwie podjęty w orzeczeniu. Można to nazwać "słabym zwycięstwem" prawa międzynarodowego. Sędziowie woleli skoncentrować się na bardziej pewnym i rodzącym mniejsze kontrowersje "aspekcie krajowym". Tezę taką potwierdza treść kilku opinii odrębnych dołączonych do orzeczeń. Ich autorzy wskazali na trudność w określeniu, czy i kiedy działania mające miejsce na terenie komunistycznych Niemiec można wystarczająco precyzyjnie i bez wywoływania zastrzeżeń zakwalifikować jako złamanie prawa międzynarodowego. Rozumienie zbrodni przeciwko ludzkości podlegało ewolucji i dopiero w latach 90. stało się jasne, że pojęciem tym należy objąć jednostkowe zabójstwa, jeżeli stanowią wynik systematycznego realizowania pewnej polityki. Można się hipotetycznie zastanawiać, jak zachowałby się Trybunał, gdyby w prawie NRD zabrakło przepisów mówiących o ochronie prawa do życia i odpowiedzialności karnej osób winnych łamania praw człowieka. Sędziowie musieliby wówczas rozważyć, czy praktyka istniejąca w komunistycznych Niemczech oznaczała złamanie prawa międzynarodowego lub ogólnych zasad uznanych przez narody cywilizowane. "Wątek międzynarodowy" obecny w obu orzeczeniach sugeruje, że Trybunał także wówczas doszedłby do identycznej konkluzji jak 22 marca 2001 r. Treść niektórych zdań odrębnych równocześnie przekonywająco uprawdopodabnia przekonanie, że z werdyktem nie zgodziłoby się wtedy znacznie więcej sędziów. Rozumiejąc "minimalistyczne" podejście Trybunału, osobiście żałuję jednak, że nie rozwinął on – nawet kosztem powiększenia liczby sędziów-dysydentów – swej analizy prawnomiędzynarodowej. W ten sposób przyczyniłby się do sprecyzowania reguł prawa międzynarodowego i obowiązków, jakie spoczywają na krajach, które decydują się na jego ratyfikowanie. Trybunał jest przecież jednym z największych autorytetów orzeczniczych współczesnego świata.
Przypisy:
1 Europejski Trybunał Praw Człowieka z reguły wyrokuje w składzie izby. Zgodnie z art. 30 Konwencji i art. 72 Regulaminu izba może jednak przekazać sprawę Wielkiej Izbie, jeśli pojawi się poważne zagadnienie dotyczące interpretacji Konwencji lub gdy rozstrzygnięcie tego zagadnienia może doprowadzić do sprzeczności z wyrokiem wydanym wcześniej przez Trybunał.
2 Art. 2 ust. 2 określa kiedy pozbawienie życia nie jest sprzeczne z Konwencją. Użycie siły musi być wtedy "bezwzględnie konieczne" i łączyć się jedynie z obroną osoby przed bezprawną przemocą, wykonaniem zgodnego z prawem zatrzymania lub uniemożliwienia ucieczki osobie pozbawionej zgodnie z prawem wolności bądź z działaniem podjętym zgodnie z prawem w celu stłumienia zamieszek lub powstania. Ratyfikując Konwencję, władze RFN zastrzegły, że jej art. 7 ust. 2 stosować będą tylko w sposób odpowiadający postanowieniu art. 103 § 2 konstytucji.
3 Jej autorem był wybitny prawnik niemiecki Gustaw Radbruch, Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht, "Süddeutsche Juristen Zeitung" 1946, nr 5, s. 107. Formułę cytowały wielokrotnie sądy RFN, powoływano się na nią w czasie dyskusji wokół "ustawowego bezprawia" i "ponadustawowego prawa" oraz rozumienia ideału rządów prawa.
4 Członkowie Komitetu Praw Człowieka NZ, który jest na podstawie art. 28 Paktów Obywatelskich i Politycznych upoważniony do zagwarantowania, iż akt ten jest przestrzegany, kilkakrotnie skrytykowali władze NRD za zainstalowanie automatycznych systemów strzeleckich (naruszenie prawa do życia) oraz uniemożliwienie swym obywatelom opuszczenia kraju. Indywidualne skargi przeciwko NRD napływały też do Komisji Praw Człowieka. Na mocy rezolucji 1503 Rady Ekonomiczno-Społecznej NZ z 1970 r. mogła ona badać, czy skargi wskazują na istnienie "stałej praktyki poważnego i wiarygodnie udokumentowanego łamania praw człowieka oraz podstawowych swobód". Sytuacja taka powstawała, gdy z danego kraju napłynęło ponad 50 skarg od osób prywatnych. NRD była ciągle poddawana krytyce za nierespektowanie praw człowieka zapisanych w Karcie NZ. W latach 1981-83 znalazła się na liście państw, które miały zostać poddane procedurze sprawdzającej. Nie doszło jednak do tego, gdyż władze NRD zezwoliły autorom kilku skarg na opuszczenie kraju, zmniejszając tym samym ich liczbę poniżej wymaganych 50.
5 Trybunał zebrał te zasady w orzeczeniach S.W. przeciwko Wielkiej Brytanii oraz C.R przeciwko Wielkiej Brytanii z 22 listopada 1995 r.
6 Przez "prawo" Trybunał rozumie nie tylko prawo pisane, lecz także orzecznictwo. Kwalifikacja ta ma zastosowanie zarówno do tradycji common law, jak i prawa stanowionego.
7 Określał on, że "każda osoba, której działania naruszają prawa człowieka lub prawa podstawowe, zobowiązania międzynarodowe lub suwerenność NRD nie może usprawiedliwiać ich powołaniem się na ustawę lub pisemne instrukcje; sprawca podlegać będzie odpowiedzialności karnej".