Kontrowersje wokół pojęcia europejskiej kultury prawa prywatnego

I. Przystąpienie 15 państw do Unii Europejskiej stwarza liczne problemy dla ich systemów prawnych. Nowoczesne prawa państw członkowskich ukształtowane zostały w ostatnich dwóch wiekach wokół pojęcia suwerennego państwa narodowego. Takie państwo jest podstawowym podmiotem prawniczej aktywności i akty jego organów prowadzą do formułowania prawa. Prawo "zaczyna" się wraz z wydaniem kodeksu bądź ustawy. Chociaż nie powstają one w próżni i są zawsze w dużym stopniu zakorzenione we wcześniejszej historii oraz tradycji, normatywna zawartość prawa jest poznawana poprzez analizę formalnych źródeł prawa. Minimalizacji ulega rola zwyczaju, a refleksja nad ponadkrajowym, europejskim ius commune staje się zajęciem jedynie dla historyka prawa. Jako paradygmatyczny wzorzec prawniczego myślenia króluje zarówno w tradycji prawa stanowionego, jak i w common law pozytywizm prawniczy.

W tekście zajmę się kilkoma pytaniami, które rodzi rozwijające się (niektórzy wolą mówić - odradzające się) prawo europejskie. Pierwsze dotyka jego wpływu na narodowe tradycje prawne i sposobów modyfikowania - a czasami zastępowania - krajowych regulacji prawnych. Drugi problem dotyczy realistycznego modelu tworzenia wspólnych europejskich reguł oraz zasad, identyfikacji pożądanego sposobu harmonizacji i ujednolicania porządków prawnych państw członkowskich należących do czterech różnych rodzin. Działalność harmonizacyjna poddana być powinna metaregule subsydiarności, która zasadniczo pozostawia kompetencję regulacyjną prawu krajowemu. Trzecie wreszcie zagadnienie zwraca uwagę na spójność europejskiego porządku prawnego.

W mojej analizie będę się posługiwał konstrukcją tradycji i kultury prawnej. Czynię tak, gdyż zgadzam się z poglądem, że badanie jakiegoś systemu prawnego nie ogranicza się do dokonania rejestru występujących w nim reguł, pojęć i instytucji, do formalnych tekstów prawa, które "zajęły miejsce żywego prawa, pozbawiły ciała, wydrenowały krew i zredukowały wszystko do kości"1. Konieczna jest analiza idąca głębiej, wychodząca poza pierwszy i oczywisty dla prawników poziom refleksji. Prawo bowiem to również określony sposób podchodzenia do problemów i ich rozumienia, to pewien styl posługiwania się pojęciami prawnymi, sposobami wnioskowania oraz argumentowania. Wszystkie te elementy obejmowane są konstrukcją tradycji i kultury prawnej, rozumianej jako sposób w jaki wartości, praktyki oraz pojęcia włączane są w działanie instytucji prawnych i interpretację tekstów prawnych2. Jak pisał bowiem J. H. Merryman, "tradycja prawna (...) nie jest zbiorem reguł o kontraktach, spółkach i przestępstwach, chociaż takie reguły będą prawie zawsze w pewnym znaczeniu odbiciem tej tradycji. Raczej jest to zbiór głęboko zakorzenionych, historycznie uwarunkowanych poglądów na temat natury prawa, roli prawa w społeczeństwie i w polityce, właściwej organizacji i działania systemu prawnego, i o tym, jak prawo jest oraz powinno być tworzone, stosowane, studiowane, udoskonalane oraz nauczane. Tradycja prawna odnosi system prawa do kultury, której jest on częściowym wyrazem"3.

II. Troska o to, by procesy integracji oraz harmonizowania nie były prowadzone zbyt szybko pojawia się bardzo często w literaturze prawniczej. Jeden z angielskich autorów, wcale nie eurosceptyk, których jest w jego ojczyźnie sporo, odpowiedział krótko na postawione sobie pytania: "co jest istotą Europy? Istotą Europy jest wielość kultur. Co się stanie, gdy prawo ulegnie harmonizacji? Wielość praw, a tym samym Europa, ulegnie zniszczeniu"4. Ale temu negatywnemu, podejrzliwemu podejściu towarzyszy i pozytywny namysł. Zdaniem Lorda Mackaya przykład Anglii i Szkocji pokazuje, iż istnienie w ramach jednego organizmu nie musi oznaczać ujednolicenia prawa5. Współcześnie wysiłek powinien zmierzać do określenia pożądanych i realistycznych scenariuszy zbliżania się systemów prawnych państw wchodzących w skład europejskich struktur. Między skrajnościami szybkiej i szerokiej kodyfikacji oraz pozostawienia prawu krajowemu wyłącznej kompetencji do wcielania w życie europejskich norm i standardów dostrzega się wiele innych możliwości określających relację prawa wewnętrznego i wskazań europejskich. W trwającej obecnie debacie przywołuje się szereg historycznych przykładów i analogii, modeli wypracowanych w innych częściach świata, a także autorytetów naukowych oraz politycznych. Wzbogacone są one przez argumenty nowoczesnej humanistyki i nauk społecznych (np. semiotyki, strukturalizmu, hermeneutyki), które nie pojawiają się zbyt często w prawniczych opracowaniach analityczno-dogmatycznych.

Najbardziej chyba znanym obecnie krytykiem pochopnej integracji praw krajowych jest Pierre Legrand, Kanadyjczyk z francuskojęzycznego Quebecu, który wykłada porównawcze kultury prawne na uniwersytetach w holenderskim Tilburgu i paryskiej Sorbonie6. Przedmiotem jego ataków stały się upraszczające wnioski, jakie wyprowadzono z tezy o funkcjonalnej ekwiwalentności różnych rozwiązań prawnych, które w poszczególnych systemach prawa służą "uporaniu się" z jakimś konkretnym problemem7. Tożsamość problemu nie może bowiem prowadzić do wniosku, że w procesach integracji stworzony (lub wybrany) zostanie jeden uniwersalny sposób borykania się z trudnością. Analizy sugerujące inną możliwość pomijają fakt, że prawo - aczkolwiek terminologicznie i instytucjonalnie wyróżnione - to element kultury i rezultat historycznego rozwoju jakiejś zbiorowości, obraz jej świata przeżywanego. Bez refleksji na temat stylu, tradycji lub mentalności8 danego prawa nie można właściwie uchwycić, czym ono rzeczywiście jest. Dopiero dotarcie do głębokich elementów, ukrytych struktur poznawczych charakterystycznych dla danej kultury oraz stanowiących podstawę percepcji i rozumienia, jest nienaiwną metodą wglądu w sposób myślenia danej wspólnoty o prawie oraz posługiwania się nim. Adekwatna analiza prawa powinna zawierać refleksję antropologiczno-społeczną, gdyż w przeciwnym wypadku grozić będzie oderwaniem prawa od jego korzeni, popadnięciem w "estetyzację tego, co prawne"9.

Pogłębiona analiza prawa jako kultury i tradycji prawnej prowadzi - zdaniem P. Legranda - do wniosku o braku zbliżania się dwóch wielkich rodzin prawa w Europie, a mianowicie kontynentalnego prawa stanowionego oraz anglosaskiego common law. Właściwe mają im być różne mentalit(s, które udzielają odmiennych odpowiedzi na to, czym jest wiedza prawnicza i co jako poznanie prawnicze się liczy. Common law nigdy nie wyszło poza indukcyjny paradygmat, który uniemożliwia dokonanie systemowo-pojęciowej aksjomatyzacji cechującej prawo kontynentalne, w szczególności tradycję niemiecką. Prawo rozwija się od przypadku do przypadku w konsekwencji orzeczniczej aktywności sędziów, a ogólniejsze zasady towarzyszą niejako orzekaniu, wyłaniają się stopniowo z wielu orzeczeń, nie stają się jednak centralnym elementem prawa i myślenia prawnego10. Dążenie do pojęciowej precyzji także nie stanowi samoistnej wartości w tradycji common law. W prawie anglosaskim chodzi raczej o właściwe zmierzenie się z faktami życia. Nastawienie to oddaje świetne podsumowanie jednego z najznamienitszych sędziów amerykańskich, O. Holmesa, iż "życiem common law nie była logika, było nim doświadczenie"11. Niepoddawanie się werdyktom logiki wtedy, gdy chodzi o pragmatyczne rozstrzyganie praktycznych problemów, jest zaletą, nielogiczność w tym kontekście - wartością, a ">bycie logicznym< ekscentryczną praktyką kontynentalną, której zdroworozsądkowi Anglicy oddają się dla swej zguby"12.

W common law nie ma też reguł prawnych do jakich przywykł prawnik z kontynentu. Są one obecne w wydanych w przeszłości orzeczeniach, skąd należy je wydobyć dopiero wtedy, gdy okaże się to potrzebne dla aktualnie rozstrzyganej sprawy. To nie reguły, lecz regularności, dyktowane przez analogię i podobieństwo sytuacji, są centrum uwagi angielskiego prawnika13. łączy się z tym "odmetafizyczniennie" prawa, skoncentrowanie się na zapewnieniu adekwatnych środków zaradczych (remedies) w trudnych przypadkach, a nie budowanie konstrukcji praw podmiotowych, z którymi wkracza się w sytuacje życia. środki zaradcze tworzone będą przy tym dopiero pod wpływem konkretnych wydarzeń, zgodnie z zasadą, że "przekroczymy most, gdy do niego dojdziemy"14. Jeśli dla dokonania charakterystyki zestawi się dodatkowo obraz - mit raczej - common law jako istniejącego od niepamiętnych czasów, czyli od początku świata, z prawem stanowiącym historyczny akt racjonalnie działającego ustawodawcy na kontynencie, praktyczną wizję równoważenia się i godzenia władz z ideałem separacji uprawnień, centralną pozycję sędziego i rangę jego stanowiska jako ukoronowania prawniczej kariery z sędzią kontynentalnym, którym można zostać zaraz po studiach i krótkim przygotowaniu zawodowym, rysujące się różnice stają się rzeczywiście trudne do pokonania.

III. Ostrze krytyki P. Legranda wymierzone jest przeciwko pomysłowi kodyfikacji prawa prywatnego, która musi posługiwać się technikami tworzenia prawa znanymi z tradycji kontynentalnej i pomijać anglosaską ostrożność, empiryczność, indukcyjność oraz pragmatyzm. Wartościami kardynalnymi staną się pojęciowość, racjonalność, systemowość i dedukcyjność. W konsekwencji dorobek common law zostanie zapomniany i zakwalifikowany jako historyczny wypadek wynikły z pozostawania Anglii poza głównym nurtem europejskich dziejów. Zagrożenie nie jest wyłącznie teoretyczne, gdyż do kodyfikacji prawa prywatnego wzywają rezolucje Parlamentu Europejskiego15.

Zwolennicy głębszej kodyfikacji wskazują na ograniczony charakter integracji dokonywanej za pomocą dyrektyw. Po pierwsze, do krajów członkowskich należy bowiem wprowadzenie dyrektyw w życie, osiągnięcie celów, o których one mówią. Prowadzi to do wielości rozwiązań istniejących w prawach krajowych jako realizacja tej samej dyrektywy. Dodatkowo, tylko w pewnych przypadkach - gdy dyrektywa nie pozostawia państwu marginesu swobody w podejmowaniu działań implementacyjnych, jej postanowienia są bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, aby można się było na nich oprzeć w przypadku niewprowadzenia w życie przez prawo krajowe, i upłynął termin, w którym państwo zobowiązane było do wykonania dyrektywy - dyrektywa posiadać będzie bezpośrednią skuteczność i pierwszeństwo w razie kolizji z prawem wewnętrznym16. Po drugie, integracja za pomocą dyrektyw cechuje się sektorowym i "punktowym podejściem"17, tylko pewne drobne zazwyczaj fragmenty poddane będą ujednolicającym wysiłkom, przy równoczesnym pozostawieniu całej szerszej dziedziny prawa, z która dyrektywa się łączy lub do której należy, poza zasięgiem działań. Wywołuje się w ten sposób dużo zamieszania i zmusza prawo krajowe do ekwilibrystyki, by dokonało ono asymilacji wymogu wynikającego z dyrektywy do zasadniczo nie zmienianego prawa. Grozić to może niezrozumiałością nowego rozwiązania lub jego dysfunkcjonalnością18. Po trzecie, praktykowana metoda integracji nie jest wystarczająca z punktu widzenia zawartego w art. 100 A Traktatu o Unii Europejskiej zadania polegającego na harmonizowaniu praw krajowych oraz stworzeniu warunków dla powstania i funkcjonowania wewnętrznego rynku. Wielość praw krajowych takiemu przybliżaniu nie służy, jest - przeciwnie - przeszkodą, podraża koszty transakcji wykraczających poza granice jednego kraju i wyklucza szereg małych oraz średnich podmiotów z europejskiego rynku. Jedynie stworzenie wspólnego kodeksu może tę przeszkodę usunąć19.

Argumentowi "kulturowemu" przeciwstawia się zatem "ekonomiczny", społecznej tożsamości - gospodarczą skuteczność. Czy możliwe jest pogodzenie adwersarzy w tym sporze i wypracowanie przez nich wspólnego scenariusza? Szereg autorów uważa, że nie tylko da się to zrobić, ale iż tworzenie poczucia prawniczej europejskiej wspólności ma już faktycznie miejsce, podobnie jak przenikanie się praw i dokonywanie zapożyczeń pomiędzy systemami prawnymi państw członkowskich.

Prawnicza wspólnota nie może być współcześnie odbudowana jako powrót do ius commune, które poprzedzało powstanie nowoczesnych praw państw narodowych. Aczkolwiek historycy prawa uczynili wiele, by obalić przekonanie, że model prawa narodowego jest oczywisty20, brakuje obecnie warunków do odrodzenia w postaci takich chociażby warunków, jak wiara w jakiś uniwersalny system odniesień (który stanowiło prawo rzymskie), czy wspólny język (jakim była łacina).

Współczesne zbliżanie oraz odnajdywanie wspólnej tradycji oraz elementów dokonuje się poprzez analizy prawnoporównawcze, rozumiane przy tym często jako badanie rzeczywistego funkcjonowania prawa. Gdy badacz zwraca uwagę na problemy, których rozwiązaniu ma służyć rozstrzygnięcie, dostrzega pragmatyczną orientację sędziów i podobieństwo motywacji. Wszędzie dysponują oni jedynie w "połowie wypieczonymi pojęciami", więcej jest w ich postępowaniu "intuicyjnego poczucia sprawiedliwości" aniżeli teorii i suchej pojęciowości21. Pomimo iż kontynentalna nauka prawa nie uznaje precedensu jako źródła prawa, rola orzecznictwa jest olbrzymia, by wspomnieć tylko znaczenie "prawa sędziowskiego" dla rozumienia wymogu dobrej wiary przewidzianego w § 242 niemieckiego BGB, czy francuskiej lakonicznej regulacji dotyczącej odpowiedzialności deliktowej (art. 1382-1386 k.N.).

Podobieństwo pragmatycznej motywacji sędziów nie będzie jednak widoczne, jeśli ograniczymy się do analizy stylów gotowych już orzeczeń. Praktyczną orientację można dostrzec w żywym stylu angielskim, ale już Niemcy przedstawiać będą podjętą decyzję jako nieubłaganą konsekwencję kodeksowych reguł, Włosi uciekną ku abstrakcyjności, a Francuzi zachowają swe myśli po prostu dla siebie22. Lecz ta różnorodna stylistyczna elegancja - nie tylko zresztą orzeczeń - ma być wszakże konsekwencją "intelektualnych konwencji", stanowiących z kolei rezultat akademickiej nauki prawa i dyktowanych przez nią wymogów23. Europejska "denacjonalizacja" dogmatyki prawa i prawniczej edukacji powinna mieć wpływ na zmianę sposobów prezentowania oraz uzasadniania decyzji przez sędziów. Angielski sędzia zaczął już dostrzegać wartość generalizującego argumentu, podczas gdy jego kontynentalni odpowiednicy zaprzestają traktowania podejmowanych decyzji jako niewartych porządkowania ilustracji tego, co generalne, lecz widzą w nich "bloki budowlane", które wymagają dopasowania, by wznoszona konstrukcja miała solidny charakter24. Przygotowując rozstrzygnięcie, sędziowie krajowi coraz częściej odważają się także - szczególnie w sprawach nowych, dla których brakuje rodzimej wskazówki - na przyglądanie się prawu oraz praktyce istniejących w innych krajach25. Nawet w common law, za sprawą takich sędziów jak Lord Goff, Lord Bingham czy Lord Slynn, ma miejsce m(nage a trois - prawa porównawczego, europejskiego oraz kolizyjnego26.

Posłużenie się argumentacją prawnoporównawczą, która prowadzi do "intelektualnej osmozy"27 pomiędzy systemami państw członkowskich, ma jednak miejsce w znacznie większym stopniu na poziomie orzecznictwa europejskiego. Sądy europejskie złożone są z przedstawicieli różnych krajów, które prezentują zróżnicowane style i podejścia własnych praw do jakiegoś problemu prawnego. Konsekwencją jest wymiana informacji przez sędziów i przegląd akceptowanych rozwiązań. Co więcej, w trakcie postępowania zaprasza się państwa członkowskie oraz organy instytucji europejskich do wyrażenia opinii w sprawie żądań i stanowisk stron oraz przedstawienia opisu swojego prawa i praktyki. Wszystko to sprzyja gromadzeniu danych, które pozwolą ustalić później dominujący bądź najbardziej pożądany punkt widzenia.

Konsekwencją takiego postępowania jest jednak nie tylko zebranie komparatystycznego dossier. Służy ono przede wszystkim jako środek do ustalenia, czy istnieje jakaś zasada wspólna dla krajów członkowskich lub ich większości. Jeśli zasadę taką uda się wyróżnić, będzie ona podstawą wypracowania decyzji, a różnorodność krajowych rozwiązań można wówczas potraktować jako wariację na jakiś temat. Od czasu znanego orzeczenia w sprawie Van Gend en Loos wiadomo też, że prawo wspólnotowe musi respektować ogólne zasady prawa wspólne dla tradycji państw członkowskich28.

Prawo porównawcze przeszło więc od "roli informatora o prawie obcym do roli współpracownika w definiowaniu prawa wspólnego"29. Zasady wspólne umożliwiają natomiast przyjęcie wspólnotowej perspektywy, stanowią element głębokiego poziomu prawa europejskiego, który decyduje o interpretacji i rozwoju norm wspólnotowych. Lecz zasady są także traktowane jako instrument kategoryzowania punktów wspólnych ukrytych wśród różnorodności praw krajowych. Stanowić też mogą podstawę odradzającego się europejskiego ius commune. Są - wreszcie - swoistym rodzajem wspólnej gramatyki leżącej u podstaw wielu praw-języków30.

Spośród wspólnych zasad, którym przypisuje się coraz częściej charakter generalnych pryncypiów prawa wspólnotowego, wymienia się zwykle - na najbardziej ogólnym poziomie rozważań - zasady proporcjonalności, uzasadnionych oczekiwań, niedyskryminacji oraz respektowania fundamentalnych praw ludzkich31. Nie każda z nich - by była uznana - wymaga jednakowego stopnia wypracowania i wyraźnego uznania przez krajowe porządki prawne. Przykładowo, zasada proporcjonalności jest kojarzona przede wszystkim z prawem niemieckim i holenderskim, ale np. Anglicy dostrzegają jej odpowiednik u siebie w konstrukcji "rozsądności" działań (reasonableness)32. Najwięcej kontrowersji wywołała proklamacja zasady respektowania praw człowieka. Po pierwsze, Unia - analogicznie jak poprzednio Wspólnoty - ma charakter ekonomiczny, brakuje w niej czegoś na kształt billu czy deklaracji praw, nie jest też członkiem Europejskiej Konwencji Praw Człowieka. Można więc w konsekwencji argumentować, że wąskie ujęcie zadań wspólnotowej integracji nie uzasadnia podejmowania problemu praw człowieka. Również dla efektywności prawa prywatnego nie jest konieczne "nasycanie" go prawami podstawowymi. Po drugie, konstrukcja fundamentalnych praw ludzkich nie jest jednolicie rozumiana, różne miejsce przypisuje się jej w porządkach prawnych państw członkowskich. By uniknąć tych wszystkich wątpliwości, Europejski Trybunał Sprawiedliwości wolał powołać się na tradycje konstytucyjne państw członkowskich, które czynią swą częścią - w różny co prawda sposób - gwarancje dla praw człowieka33. Istnieją one również w niechętnym dla "metafizyki" praw podmiotowych i praw człowieka common law34.

Ustalenie wspólnych zasad ma miejsce nie tylko na poziomie podstawowych pryncypiów, które mają zastosowanie zarówno do prawa wspólnotowego, jak i oceny prawa krajowego. Dzięki orzecznictwu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wykształcone zostały bardziej szczegółowe reguły dotyczące wielu zagadnień prawa prywatnego. Jeden z ostatnich przykładów dotyczy odpowiedzialności za złamanie prawa wspólnotowego.

Prawa poszczególnych państw członkowskich i towarzysząca im praktyka różnią się w określeniu przesłanek odpowiedzialności deliktowej oraz jej zakresu. Czasami obowiązek naprawienia szkody ograniczony jest do rzeczywiście poniesionej straty (damnum emergens), w innych krajach rozciąga się także na utracone korzyści (lucrum cessans)35. Prawo wspólnotowe wymaga jednak, by uprawnienia z niego wynikające chronione były przed sądami krajów członkowskich w porównywalny sposób36. Oznacza to konieczność istnienia zharmonizowanych sankcji i środków zaradczych. Równocześnie jednak prawo wspólnotowe pozostawia regulacjom krajowym określenie sposobów ochrony uprawnień, wymagając jedynie, by reguły prawa nie były mniej korzystne niż w przypadku podobnych uprawnień krajowych (zasada równości) i aby warunki ich dochodzenia nie czyniły ochrony niemożliwą lub nadmiernie utrudnioną (zasada efektywności)37. Nie gwarantuje to jednak ochrony, jeśli w prawie jakiegoś państwa członkowskiego brakuje środków prawnych zabezpieczających "krajowe" uprawnienia.

Począwszy od orzeczenia w sprawie Francovich wiadomo, że obowiązek kraju członkowskiego dokonania odszkodowania za złamanie europejskich norm stanowi część prawa wspólnotowego38. Pomimo iż werdykt dotyczył braku realizacji wskazań dyrektywy, miał on znaczenie także dla określenia zasad odpowiedzialności za inne formy naruszenia wspólnotowych wskazań. Co więcej, w połączonych sprawach Factortame i Brasserie du Pêcheur Europejski Trybunał Sprawiedliwości postanowił wypowiedzieć się równocześnie co do reguł odpowiedzialności Wspólnoty za złamanie prawa wspólnotowego (art. 215 § 2 Traktatu) oraz odpowiedzialności państw członkowskich za takie działanie39. Wbrew stanowisku niektórych krajów (m. in. przedstawionemu w czasie rozprawy przez Niemcy), iż reguły dotyczące odpowiedzialności państwa mogą być sformułowane jedynie w drodze legislacyjnej, a nie sądowej, oraz poglądowi, że sytuacje Wspólnoty i kraju członkowskiego - a w konsekwencji towarzyszące im zasady odpowiedzialności - są różne i powinny pozostać niejednolite, Europejski Trybunał Sprawiedliwości postanowił postąpić inaczej.

Rezultatem orzeczenia jest więc określenie jednolitych reguł odpowiedzialności za złamanie prawa wspólnotowego. By miała ona miejsce, konieczne jest spełnienie trzech warunków: naruszona norma musi powierzać uprawnienia jednostkom, naruszenie musi być dostatecznie poważne oraz musi istnieć bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy przekroczeniem prawa a szkodą. Stwierdzenie, czy naruszenie prawa miało "dostatecznie poważny" charakter, spoczywać będzie na sądach krajowych, ale ETS udzielił pewnych wskazówek, kiedy ma lub może mieć ono taką cechę. Do tradycyjnej już tzw. formuły Sch(ppenstedt, obejmującej wyraźne i ciężkie wykroczenie poza granice przyznanej władzy dyskrecjonalnej40, ETS dodał, że wzięte pod uwagę powinny być takie okoliczności, jak jasność i precyzyjność naruszonej reguły, zakres uprawnień dyskrecjonalnych powierzonych krajowym lub wspólnotowym władzom, umyślne bądź niezamierzone dokonanie naruszenia i spowodowanie szkody, wybaczalny lub niewybaczalny charakter błędu, ewentualne przyczynienie się instytucji Wspólnoty do dokonania uchybienia, podjęcia lub kontynuowania przez kraj członkowski praktyk sprzecznych z prawem wspólnotowym. Dodano równocześnie, że wystarczająco poważny charakter mieć będzie działanie w przypadku, gdy ma ono miejsce pomimo orzeczenia stwierdzającego naruszenie, gdy udzielono odpowiedzi w trybie orzeczenia wstępnego w trybie art. 177 Traktatu lub jeśli istnieje ustalone orzecznictwo, z którego wynika, że przekroczenie miało miejsce41.

Rezultatem praktykowanej metody jest stworzenie przez ETS wspólnych dla krajów członkowskich zasad oraz reguł, lecz nie drobiazgowych regulacji. Określają one pewien minimalny standard adekwatnej ochrony, który może być rozszerzany przez prawo krajowe na korzyść pokrzywdzonych. W stopniu, w jakim ten standard jest nie do pogodzenia z wewnętrzną regulacją, musi ona ulec zmianie. Efektywność ochrony uprawnień wynikających z prawa wspólnotowego jest w ten sposób uwolniona od zakresu ochrony przyznanej w identycznych sprawach "krajowych". Skutkiem takiego podejścia jest jednak także stworzenie dwóch reżimów odpowiedzialności, jednego dla spraw wspólnotowych, drugiego - dla krajowych. Podobne zresztą różnicowanie reguł dla przypadków zawierających jakiś element "wspólnotowy" i jego pozbawionych widoczne jest również w innych dziedzinach42. W dłuższej perspektywie czasu można wszakże oczekiwać, że prawa krajowe będą dążyć do wypracowania jednolitych reguł dla obu kategorii spraw43.

IV. Podobnie jak ETS może na podstawie różnego rodzaju przesłanek i argumentów uznać, że sytuacja dojrzała już do sformułowania standardu, przekonanie to może pojawić się także u organów posiadających uprawnienia prawodawcze. Zazwyczaj w drodze dyrektywy określają one wtedy cel, jaki powinien zostać osiągnięty w określonym czasie we wszystkich krajach członkowskich. Aczkolwiek wybór środków implementacyjnych, korespondujących z dotychczasowym prawem, wpisujących się w jego logikę i strukturę, pozostawiony jest poszczególnym państwom, realizacja dyrektywy ma istotny wpływ na prawo wewnętrzne, szczególnie wtedy, gdy wskazania dyrektywy posługują się rozróżnieniami i pojęciami nieznanymi w danym systemie prawa. Zdaniem G. Teubnera, jednego z najwybitniejszych przedstawicieli analizy systemowej w prawie, w przypadku istotnych różnic nie można posługiwać się zwyczajowo wtedy stosowaną metaforą prawnych "transplantów", która sugeruje, że po trudnej operacji nowy element wrasta w jakiś organizm. Należałoby raczej mówić w takich przypadkach o prawnych "irytantach", czyli konstrukcjach prowadzących do zamętu, wymuszających adaptację własnych elementów do obcego przybysza i przekształcenia wewnątrz systemu44.

Niedawnym przypadkiem takiego "irytującego działania" są w prawie angielskim zmiany stanowiące konsekwencję dyrektywy konsumenckiej 93/1345. W art. 3(1), formułującym tzw. materialny test postanowień kontraktu, przewiduje ona, że klauzula kontraktowa, która nie była indywidualnie negocjowana (czyli stanowi element kontraktu standardowego), jest uznana za niewłaściwą, jeśli wbrew wymogom dobrej wiary powoduje ze szkodą dla konsumenta znaczącą nierównowagę uprawnień oraz obowiązków stron kontraktu. Pojęcie dobrej wiary jest jednak obce tradycji angielskiego common law. Jeszcze rok przed powstaniem dyrektywy angielski sąd oznajmił, że konstrukcja ta jest "ze swej natury sprzeczna z pozycją stron jako przeciwników (adversarial position)" i nie daje się zastosować w praktyce46. W najlepszym wypadku stanowi ona dla tamtejszego prawnika zjawisko "tajemnicze i ekscytujące"47.

Angielskie zastrzeżenia wobec metafizycznej i abstrakcyjnej, celowościowo zorientowanej na zasady oraz wysoce usystematyzowanej i zdogmatyzowanej dobrej wiary prawa kontynentalnego nie oznaczają, że prawu angielskiemu brakuje środków służących jako test do oceny podejmowanych działań. Tradycyjnie funkcję tę pełniło odwołanie się do wymogów rozsądności i uczciwości, które miały zindywidualizowany charakter oraz umieszczane były w kontekście konkretnej relacji. Nic nie przeszkadza, aby dobra wiara potraktowana została na anglosaskim terenie jako jeszcze jeden test, mający zastosowanie do kontraktów konsumenckich. Bez dokonywania generalizacji i sytuowania w jakimś nowatorskim schemacie myślenia czy argumentacji prawniczej, dobra wiara oznaczać będzie po prostu realizację wymogu uczciwości posiadającego szczególną treść w przypadku umów, do których odnosi się dyrektywa. Test dobrej wiary użyty będzie w celu sanowania pewnych wad i nieuczciwości, na jakie narażony jest na rynku konsument. W tym znaczeniu dobra wiara służyć może ulepszaniu konkurencyjności jako wartości ekonomicznej, nie musi wcale się z nią łączyć zastępowanie angielskiej odpowiedzialności za podejmowane czynności komunitarnymi nakazami o socjalizującej proweniencji. Tylko niejako przy okazji dobra wiara czynić więc będzie rynek "pozaekonomicznie" sprawiedliwszym.

W wielu krajach kontynentalnej Europy wymóg dobrej wiary rozumiany będzie odmiennie. W niemieckim prawie prywatnym łączy się z nim trzy zasadnicze funkcje. Pierwsza obejmuje konkretyzację i rozszerzenie obowiązków kontraktowych (poprzez m. in. wymóg informowania partnera o okolicznościach istotnych dla nawiązania stosunku prawnego, współpracę przy realizacji zobowiązań). Druga funkcja polega na ograniczeniu uprawnień wynikających z kontraktu (w drodze zastosowania konstrukcji nadużycia prawa, posłużenie się zarzutem nielojalnego postępowania, powołanie się na brak uzasadnionego interesu, naruszenie wymogu proporcjonalności bądź na nieporozumienie stanowiące konsekwencję sprzecznych zachowań uprawnionego), trzecia zaś na przekształceniu kontraktu (np. w świetle interweniujących okoliczności lub naruszenia celu umowy)48. Nakaz dobrej wiary przewidziany w dyrektywie będzie więc traktowany jako jedno z zastosowań ogólnego i uniwersalnego dla całego prawa prywatnego wymogu.

Wydaje się, że nie ma powodu do obaw, że konstrukcja dobrej wiary zmieni styl właściwy tradycji common law. Została ona już zresztą zaakceptowana w prawie amerykańskim49. Przez Anglików dobra wiara będzie zapewne łączona z konkretnymi relacjami i sytuacjami kontraktowymi oraz typami partnerów, jacy w nich występują. Rola "irytanta" polegać jednak będzie na zwróceniu uwagi na zasady i wprowadzać nowy sposób interpretacji. Zasady nie będą stanowić jedynie refleksu wielu indywidualnych spraw, lecz stały element prawa i prawniczej argumentacji. Podobny "irytujący" wpływ dokonuje się w rezultacie orzecznictwa ETS także w innych sprawach, jak chociażby w przypadku nieznanej prawu angielskiemu, lecz obecnej w rozstrzygnięciach luksemburskich zasady, iż działania kwalifikowane jako service public mogą być wykonywane również przez podmioty prywatne. W konsekwencji wertykalna skuteczność dyrektywy, a więc możliwość powoływania się na jej postanowienia przeciwko organom państwa, rozszerzona będzie we wspomnianej sytuacji także na podmioty niepubliczne50.

Pomimo iż w prawie krajowym pojawiają się w rezultacie supremacji prawa wspólnotowego i autorytetu interpretacyjnego ETS elementy, konstrukcje oraz definicje, które nie są zakorzenione we własnej tradycji, to właśnie prawo krajowe dokonuje integracji obcych rozwiązań. Nie ma przymusu przejęcia niemieckiego rozumienia dobrej wiary czy francuskiego rozumienia service public i włączenia go do własnego systemu z dnia na dzień. Prawo krajowe oswajać będzie nowy element podobnie jak oswaja się z modyfikacjami czy nowościami wprowadzonymi przez własne autorytety prawotwórcze.

Naszkicowany proces działania prawa europejskiego stwarza też szansę na "odtworzenie szkoły Savigny'ego na poziomie europejskim", co może się dokonać, jeśli refleksja na temat własnego prawa prowadzona jest w kontekście prawa porównawczego oraz wspólnotowego51. Pozwala to dostrzec podobieństwo istniejących już rozwiązań i metod oraz możliwość dokonywania wzbogacających zapożyczeń i korzystnych, ale i koniecznych uzgodnień. Być może stworzyłoby to też warunki - analogicznie jak w Niemczech XIX wieku - do podjęcia w przyszłości odważniejszych działań ujednolicających.

Potrzeba refleksji porządkującej wielość źródeł i oferowanych rezultatów odnosi się także do prawa europejskiego. Można właściwie mówić o dwóch porządkach prawnych w Europie: wspólnotowym "porządku kupców" właściwym dla Unii Europejskiej i porządku Rady Europy, który jest wiązany przede wszystkim z Europejską Konwencją Praw Człowieka i Podstawowych Wolności52. Brakuje jednej formuły rozstrzygającej w jaki sposób porządki te mają być z sobą powiązane. Pomimo iż wszystkie kraje członkowskie Unii Europejskiej są sygnotariuszami Konwencji, Unia do Konwencji nie przystąpiła. Pozytywne stanowisko Komisji i Parlamentu Europejskiego co do akcesu spotkało się ze sprzeciwem Rady53. Powodem było m. in. to, że niektóre kraje członkowskie Unii złożyły swój podpis pod Konwencją z zastrzeżeniami co do protokołów dodatkowych oraz że członkostwo Unii prowadziłoby do poddania jej działań kontroli Rady Europy, a więc również krajów, które do Unii nie należą54.

Pomimo iż Konwencja jest podstawą kultury politycznej i prawnej państw członkowskich Unii, w orzecznictwie ETS - o czym już wspominałem - odesłania do praw człowieka pojawiają się poprzez powołanie się na zasady wspólne dla porządków konstytucyjnych państw członkowskich. Brak akcesu Unii ma również tę konsekwencję, że zagadnienia przedstawione ETS są analizowane wąsko w świetle ekonomicznej treści Traktatu. Chyba najbardziej znanym przykładem takiego podejścia jest orzeczenie dotyczące zakazu rozpowszechniania w Irlandii informacji o możliwościach dokonania aborcji jakie istnieją poza tym krajem55. ETS uznał, że udzielanie informacji stanowi usługę w znaczeniu art. 59 i 60 Traktatu. Reguły Traktatu o swobodzie świadczenia usług nie będą miały jednak zastosowania, jeśli informacje były udzielane bezpłatnie i nie zawierały żadnej reklamy. Wbrew stanowisku rzecznika generalnego w tej sprawie, W. Van Gervena, ETS nie podjął się analizy w kategoriach praw podstawowych (wolności informacji i wypowiedzi) i zachowania wymogu proporcjonalności irlandzkiego rozwiązania w stosunku do chronionych dóbr oraz innych swobód. Refleksja taka miała miejsce przed Europejskim Trybunałem Praw Człowieka w Strasburgu, który uznał postanowienie prawa irlandzkiego za naruszające zasadę proporcjonalności, gdyż zakaz miał charakter absolutny i nie brał pod uwagę wieku, stanu zdrowia, jak również racji jakimi kierowały się kobiety w ciąży poszukując informacji na temat możliwości przerwania ciąży. Wartość ochrony moralności publicznej mogła być chroniona w inny mniej rygorystyczny sposób56.

Rozwiązaniu sporu o relację dwóch porządków europejskich sprzyjałoby przystąpienie do Unii Europejskiej państw należących do Rady Europy, co unieważniłoby obawy o polityczne podporządkowanie Unii. Na razie zagadnienie to pozostawione jest europejskiej nauce prawa a zachętą do podjęcia się wysiłku wypracowania odpowiednich formuł jest coraz częstsze bezpośrednie powoływanie się na Konwencję w aktach prawa wspólnotowego. Stało się tak m. in. w dyrektywie o "telewizji bez granic" (89/552)57, która w swojej preambule wskazała na art. 10(1) Konwencji oraz w dyrektywie dotyczącej przetwarzania danych osobowych (97/66)58. Najważniejsze jest jednak wyraźne powołanie się na Konwencję w art. F Traktatu o Unii Europejskiej. Oznajmia on, że obok praw podstawowych wynikających z wspólnych tradycji konstytucyjnych państw członkowskich, Unia respektuje również prawa zawarte w Konwencji59.

V. Obecnym paradygmatem pozostaje w dalszym ciągu selektywna integracja dokonywana poprzez dyrektywy oraz orzeczenia wstępne wydawane na podstawie art. 177. Powściągliwość w sugerowaniu już teraz ujednolicenia krajowych praw prywatnych widać w wypowiedziach Ole Lando, duńskiego prawnika przewodniczącego powołanej w 1980 r. Komisji do Spraw Europejskiego Prawa Zobowiązań, która ma na celu opracowanie wspólnych zasad stanowiących podstawę dla przyszłego jednolitego europejskiego prawa prywatnego60. Mimo iż zgadza się on z opinią, że kodyfikacja sprzyjałaby rozwojowi handlu i innych stosunków ekonomicznych we Wspólnocie, uważa jednak równocześnie, iż Wspólnota nie osiągnęła jeszcze stanu integracji potrzebnego, by można było realistycznie myśleć o ujednoliceniu prawa materialnego. Wysiłki powinny być raczej skierowane na zidentyfikowanie zasad wspólnych dla praw krajowych państw członkowskich. W konsekwencji propozycje Komisji przypominają amerykański Restatement of law of contracts z 1981 r., różnią się jednak tym, że nie są jedynie rejestrem rozwiązań istniejących w poszczególnych krajach, lecz mają w większym stopniu twórczy, proponujący charakter. Inaczej mówiąc, są próbą sformułowania europejskiego standardu, który mogły stanowić punkt orientacyjny nie tyle dla przyszłych, hipotetycznych obecnie działań kodyfikacyjnych Wspólnoty, lecz przede wszystkim dla wyobrażalnych wcześniej zmian własnego ustawodawstwa przez kraje członkowskie. Efekty prac Komisji mogą więc być traktowane jako nieoficjalna propozycja o charakterze prawa modelowego dotyczącego podstaw prawa prywatnego. Zanim zostaną wykorzystane w pracach legislacyjnych, standardowe rozwiązania mogą być już obecnie podstawą interpretacji postanowień dotychczasowego prawa krajowego.

Poprzez taki ostrożny scenariusz pogodzone być mogą spójność wewnętrznych praw i uprawnienia krajowych prawodawców z potrzebą zbliżania się porządków prawnych, która jest konsekwencją procesu jednoczenia się Europy. Powstanie w przyszłości ewentualnej europejskiej kodyfikacji prawa prywatnego nie musi oznaczać, że zastąpi ona natychmiast kodeksy państw członkowskich. Znacznie bardziej realistyczne wydaje się przyznanie takiemu europejskiemu kodeksowi możliwości działania obok i równolegle z regulacjami krajowymi. Strony będą mogły wybrać go jako prawo właściwe podobnie jak czynią to w przypadku innego prawa obcego61.

Zanim jednak sytuacja dojrzeje do tak daleko idącej integracji, domena europejskiej kultury prawa prywatnego wiąże się z odkrywaniem wspólnych dla wielu tradycji prawnych podstaw poprzez identyfikację łączących je zasad oraz odnoszących się do nich standardów. Dzięki nim, nie porzucając własnego prawa, jesteśmy w stanie - niejako "na chwilę" - wyjść poza nie, by przyjrzeć się rodzimym rozwiązaniom z innej perspektywy niż oferowana przez "tekstowy pozytywizm"62. Takie otwarcie zwiększać będzie rangę prawa porównawczego, które "mogło być hobby dnia wczorajszego, [lecz - ICK] przeznaczone jest do stania się nauką jutra"63. Zdaniem T. Koopmansa, przyszły wiek będzie właśnie wiekiem prawniczej komparatystyki64. łączyć się z tym będzie nie tylko rosnąca rola akademickich środowisk prawniczych informujących o treści obcego prawa, wspólnych zasadach oraz standardach, ale i potrzeba zmiany stylu edukacji prawniczej zorientowanej dotychczas na narodowy system prawa. Temu ostatniemu wymogowi służyć mają programy wymiany studentów prawa w państwach Unii, tak by część studiów mogli odbyć poza własnym krajem. Podobnie jak w przypadku uczenia się różnych języków przez dziecko wychowywane w międzynarodowym środowisku, tak i w sytuacji adepta prawa rezultatem może być jednak zarówno biegłe poznanie dwóch (lub więcej praw), jak i opanowanie ich w sposób częściowy, nie zapewniający możliwości posługiwania się którymkolwiek w sposób swobodny65.

Zakorzenienie się nowego spojrzenia na prawo, oferowane przez przyjęcie europejskiej i komparatystycznej perspektywy, ułatwione lub utrudnione będzie przez szereg czynników. Jednym z najważniejszych jest rozumienie związków państwa i prawa. Nowoczesne prawo zostało stworzone w Europie jako efekt działań suwerennego narodowego autorytetu. Jeśli treść jakiegoś prawa własnego zostaje ukształtowana przez prawo obce lub w konsekwencji jego wpływu, państwo narodowe traci pewien fragment suwerenności na rzecz innego podmiotu. Suwerenność jest idealno-symboliczną jakością, którą się posiada w całości albo nie posiada wcale. W najlepszym przypadku, gdy państwo pozbywa się części swej suwerenności, ktoś inny ten fragment zyskuje. To klasyczne i nowożytne (inni woleliby tu określenie "modernistyczne") ujęcie suwerenności traktowane jest jako gra o zerowej sumie. Nie przystaje ono jednak do rzeczywistości współczesnego świata. N. MacCormick pisze - w sposób może nieco frywolny jak na prawniczy tekst - że powinniśmy myśleć o suwerenności raczej jak o "dziewictwie, które w niektórych przynajmniej okolicznościach może być utracone z ogólną satysfakcją, a nikt inny go nie zyskuje"66.

Realistyczne podejście do konstrukcji suwerenności oznacza, że słowa Lorda Denninga, iż prawo wspólnotowe "jest jak fala przypływu. Wpływa w ujścia i w górę rzek. Nie może być cofnięta"67, nie muszą być rozumiane jako opis kataklizmu, lecz jako stwierdzanie naturalnego faktu, który może być pozytywnie odbierany. Tradycja common law nie czuje się w jednoczącej się Europie najbardziej zagrożona "ekspansją" europejskich norm, ani rosnącą potrzebą przyglądania się własnym rozwiązaniom poprzez zasady, standardy czy dokonania innych. Modyfikacja dokonywana jest z własnej woli i poddawana rygoryzmowi uznanych u siebie technik, metod i sposobów argumentacji. Nie niszczy ona własnej tradycji, właściwego jej stylu i logiki oraz specyficzności. Zmiana oceniana jest jako coś pozytywnego i wzbogacającego, a lata 90. - kiedy ma miejsce - jako czas powrotu Anglii do głównego nurtu europejskiej tradycji68.

Inaczej odejście od "narodowego pozytywizmu" oceniane będzie w miejscach, gdzie króluje przywiązanie do tradycyjnego rozumienia suwerenności. Zdaniem francuskiego autora, A. Garapona, kultura prawna jego kraju ukształtowana została na aksjomacie "państwowej supremacji nad prawem". Dodatkowo prawo jako akt suwerena jest traktowane jako idealny wzorzec, który nie jest i nie musi być w pełni realizowany. Wykluczona jest jednak możliwość jakiejś rezygnacji na rzecz rzeczywistości i dyktowanych przez życie praktycznych wymogów, a także weryfikacja obowiązujących rozwiązań. W konsekwencji francuskiej kulturze prawnej trudno zaakceptować wiele konsekwencji wynikających z integrowania się z Europą, pomimo iż kraj ten należy do większościowej tradycji prawa stanowionego69.

Aktualnie nie widać żadnej realistycznej alternatywy dla ostrożnego sposobu interakcji tradycji prawnych państw członkowskich z europejską kulturą prawną rozumianą jako kultura zasad oraz standardów i wzmocnioną argumentem prawnoporównawczym. Ideałem pozostaje formuła "elastycznej Europy", dla której inspiracją mogą być rzeczywiste przypadki współistnienia różnych tradycji prawnych, a nie maksymalistyczne plany całościowej ujednolicającej legislacji europejskiej. P. Legrand nie musi się więc obawiać, że w jednoczącej się Europie zabrakłoby miejsca dla jego Quebecu, a Lord Mackay, że zostanie pominięte drogie mu długotrwałe doświadczenie koegzystencji prawa angielskiego i szkockiego. Jeśli proces zbliżania się praw nie będzie wyprzedzany pochopnym ujednolicającym działaniem legislacyjnym w sferze obrotu gospodarczego, nieuzasadniona okaże się także obawa G. Teubnera, że ekonomiczne priorytety doprowadzą do stworzenia dualistycznego świata z jednej strony globalnych sektorów, gdzie wkroczy wyobcowane prawo europejskie przeznaczone dla kupców, a z drugiej strony - narodowych kultur, które pozostawione będą krajowym regulacjom.

Przypisy:

1 L. Friedman: A History of American Law, New York 1985, s. 676.

2 J. Bell: English law and French law - not so different?, "Current Legal Problems" 1995, s. 65-66.

3 The Civil Law Tradition, Stanford 1969, s. 2.

4 H. Collins: European private law and the cultural identity of states, "European Review of Private Law" 1993, nr 3, s. 353.

5 Lord Mackay of Clashfern: Diversity in unity - European laws. 1992 Churchill Memorial Lecture (maszynopis).

6 Swoje tezy przedstawił on w kilku tekstach. Podstawę analizy oraz cytowań stanowią ostatnio wydane European Legal Systems are not converging, "International and Comparative Law Quarterly" 1996, t. 45; How to compare now, "Legal Studies" 1996; Sens et non-sens d'un code civil européen, "Revue internationale de droit comparé" 1996, nr 4; Against a European civil code, "Modern Law Review" 1997, t. 60.

7 Założenia funkcjonalnej metody badań porównawczych zostały najpełniej określone przez K. Zweigerta i H. Kötza: Introduction to Comparative Law, Oxford 1978, roz. 3.

8 Pojęciem "stylu" posługują się K. Zweigert, H. Kötz, jw., roz. 5, o tradycji pisze M. Krygier: Law as tradition, "Law and Philosophy" 1986, t. 5, konstrukcja "mentalności prawa" jest autorstwa P. Legranda: European..., s. 60 i n.

9 P. Legrand: European..., s. 58.

10 Lord Goff of Chieveley: The future of the common law. The Wilberforce lecture 1997, "International and Comparative Law Quarterly" 1997, t. 46, s. 753, pisze, że w common law wielkie zasady sprawdza się w działaniu, a potem proklamuje. Wnioskowanie w tradycji anglosaskiej przebiega "w dół", podczas gdy w prawie kontynentalnym "w górę".

11 The Common Law, London 1968, s. 5. Lord Goff, jw., s. 754, nazywa proces sądowy "mądrą, wyuczoną odpowiedzią na fakty".

12 N. MacCormick: Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, s. 40. Na temat stylu angielskiego myślenia prawnego i jego porównania z kontynentalnym pisał ostatnio G. Samuel, System und Systemdenken - zu den Unterschieden zwischen kontinentaleuropäischem Recht und Common Law, "European Review of Private Law" 1995, t. 3.

13 P. Legrand: European..., s. 65 i n.; Against..., s. 50-51; Sens..., s. 798 i n. Porównanie angielskiego i francuskiego rozumienia normy prawnej dostępne jest w języku polskim w R. David: Prawo francuskie. Podstawowe dane, Warszawa 1965, tytuł IV, roz. 2.

14 K. Zweigert, H. Kötz, jw., s. 269.

15 Rezolucja z 26 maja 1989 r. dotycząca uzgodnienia prawa prywatnego państw członkowskich, "Official Journal" C158/400; rezolucja z 6 maja 1994 r. w sprawie harmonizacji pewnych dziedzin prawa prywatnego państw członkowskich, "Official Journal" C205/518.

16 Warunki te zostały określone w sprawie 148/79, Pubblico Ministero v. Ratti (Tullio), "European Court Reports" (cyt. dalej jako ECR) 1979, s. 1629; "Common Market Law Reports" (cyt. dalej jako CMLR) 1980, t. 1, s. 96.

17 J. Basedow: A common contract law for the common market, "Common Market Law Review" 1996, t. 33, s. 1173, 1178.

18 C. Joerges: The process of European integration and the "denationalization" of private law, Firenze 1996 (maszynopis).

19 J. Basedow, jw, s. 1186 i n.; O. Lando: European contract law after the year 2000, "Common Market Law Review" 1998, t. 35, nr 4, s. 821 i n.

20 Spośród bogatej literatury warto wymienić przede wszystkim trzy prace: H. Coinga: Europäisches Privatrecht, 2 tomy, Tübingen 1985 i 1989; F. Wieackera: A History of Private Law in Europe, Oxford 1996 oraz R. Zimmermanna: The Law of Obligation: Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford 1996.

21 J. Bell, jw., s. 79-80.

22 B. Markesinis: A matter of style, "Law Quarterly Review" 1994, t. 110, s. 607 i n.

23 J. Bell, jw. s. 79 i n.

24 B. Markesinis: A matter..., s. 617 i n.; tenże Learning from Europe and learning in Europe, w: The Gradual Convergence (ed. B. Markesinis), Oxford 1994, s. 16 i n. oraz Judge, jurist and the study of foreign law, "Law Quarterly Review" 1993, t. 109, s. 624 i n.

25 Przykłady z holenderskich sądów podaje T. Koopmans: Comparative law and the courts, "International and Comparative Law Quarterly" 1996, t. 45, s. 548 i n.

26 B. Markesinis: Learning..., s. 22.

27 Lord Mackay of Clashfern, jw.

28 Sprawa 26/62, Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastigen, ECR 1963, s. 1; CMLR 1963, s. 105.

29 R. Schulze: Le droit privé européen, "Revue internationale de droit comparé" 1995, nr 1, s.18. Zob. także L. Mocca: Les bases culturelles du juriste européen: un point de vue continental, "Revue internationale de droit comparé" 1997, nr 4, s. 807.

30 R. Zimmermann: Savigny's legacy, legal history, comparative law, and the emergence of a European legal science, "Law Quarterly Review" 1996, t. 112, s. 605.

31 Zob. np. P. Craig, G. de Búrca: EC Law. Text, cases, and materials, Oxford 1998, roz. 7-8.

32 Tak np. Lord Mackay, jw.

33 Zob. np. sprawę 36/75, Rutili v. Minister for the Interior, ECR 1975, s. 1219; CMLR 1976, t. 1, s. 140; sprawę 222/84, Johnson (M.) v. Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary, ECR 1986, s. 1651; CMLR 1986, t. 3, s. 240.

34 Myślenie w kategoriach praw człowieka jako fundamentów porządku prawnego wkracza też do Anglii w inny sposób. Privy Council, organ rozpatrujący m. in. odwołania od orzeczeń wydanych w krajach Brytyjskiej Wspólnoty Narodów (Commonweath), musi - w przypadku decyzji kanadyjskich - przyjąć perspektywę dyktowaną przez Kartę Praw i Wolności, istniejącą od niedawna w tym kraju. Podejście "kontynentalno-konstytucyjne" jest obecne zresztą także w innych sprawach. Zob. refleksję członka Rady, Lorda Goffa, jw., s. 754.

35 Przegląd różnic dokonany został w F. Schockweiler, C. Wivenes, J. M. Godart: Le régime de la responsabilité extra-contractuelle du fait d'actes juridiques dans la Communauté européenne, "Revue trimestrielle de droit européen" 1990, nr 1. Zob. także W. Van Gerven: Bridging the unbridgeable: community and national tort laws after Francovich and Brasserie, "International and Comparative Law Quarterly" 1996, t. 112, s. 508 i n.

36 Sprawy C-143/88 i C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG v. Hauptzollamt Itzehoe, ECR 1991, I-415; CMLR 1993, t. 3, s. 1. Zob. także W. Van Gerven: Bridging the gap between community and national laws: towards a principle of homogeneity in the field of legal remedies, "Common Market Law Review" 1995, t. 32, s. 690 i n.; R. Caranta: Judicial protection against member states: a new ius commune takes shape, "Common Market Law Review" 1995, t. 32.

37 Jest to tzw. zasada proceduralnej autonomii prawa krajowego utrwalona w praktyce orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Proklamowana ona została w sprawie 33/76, Rewe-Zentralfinanz eG and Rewe-Zentral AG v. Landwirtschaftskammer für das Saarland, ECR 1976, s. 1989; CMLR 1977, t. 1, s. 533.

38 Połączone sprawy C-6 i 9/90, Francovich (Andrea) and Bonifaci (Daniela) v. Italy, ECR 1991, I-5357; CMLR 1993, t. 2, s. 66, par. 35.

39 Sprawy C-46 i C-48/93, Brasserie du Pêcheur v. Germany oraz R. v. Secretary of State for Transport, ex parte Factortame Ltd and Others.

40 Sprawa 5/71, Aktien-Zuckerfabrik Schöppenstedt v. Commission, ECR 1971, s. 975, § 11.

41 § 56 i 57 orz. cyt. w prz. 39. Szczegółowej analizy tego i wcześniejszych orzeczeń dokonuje W. Van Gerven: Bridging the unbridgeable..., s. 516 i n.

42 M. in. w przypadku podstawowej swobody przemieszczana się pracowników (art. 48 Traktatu) i towarzyszących temu uprawnień. Europejskie standardy nie mają zastosowania do "całkowicie krajowych" przypadków. Zob. P. Craig, G. de Búrca, jw, s. 659, 698-699 i cyt. tam orzecznictwo.

43 świadomość potrzeby takiego "zrównywania" pojawia się w m. in. orzecznictwie angielskim. Zob. np. M. v. Home Office, "Weekly Law Reports" 1993, t. 3, s. 433; "All England Reports" 1993, t. 3, s. 537.

44 Legal irritants: good faith in British law or how unifying law ends up in new divergencies, "Modern Law Review" 1998, t. 61, s. 12.

45 Pełna jej nazwa to Dyrektywa w sprawie niewłaściwych klauzul w kontraktach konsumenckich, "Official Journal" 1993, L95.

46 Walford v. Miles, "All England Reports" 1992, s. 453, 460-461.

47 H. Collins: Good faith in European contract law, "Oxford Journal of Legal Studies" 1994, t. 14, s. 245.

48 Na temat dobrej wiary w prawie niemieckim i ewolucji w rozumienia tej konstrucji zob. J. von Staudinger, J. Weber: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (§ 242), Berlin 1978; F. Wiecker: Zur rechtstheoretichen Präzisierung des § 242 BGB, Tübingen 1956; tegoż: A History..., roz. 27-30; F. Ebke, B. M. Steinhauer: The doctrine of good faith in German contract law, w: Good Faith in Contract Law (eds J. Beatson, D. Friedmann), Oxford 1995; J. P. Dawson: Oracles of Law, Ann Harbor 1968, s. 465 i n.

49 Sekcja 1-203 Jednolitego Kodeksu Handlowego, sekcja 205 Restatement (2d) of contracts.

50 Sprawa 152/84, Marshall v. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, ECR 1986, s. 723; CMLR 1986, t. 1, s. 688; sprawa C-188/90, Foster and Others v. British Gas plc, ECR 1990, I-3313; CMLR 1990, t. 2, s. 833.

51 R. Zimmermann: Savigny's..., s. 605. Zob. także R. Schulze, jw., s. 32.

52 A.-J. Arnaud: Legal pluralism and the building of Europe, w: Legal Policentricity: Consequences of Pluralism in Law (eds H. Petersen, H. Zahle), Aldershot 1995, s. 150-151; M. Delmas-Marty: Pour un droit européen, Paris 1994, s. 228.

53 Zob. opinię 2/94 ETS z 28. 03. 1996 r. i znajdujący się tam zapis stanowisk instytucji unijnych oraz państw członkowskich.

54 M. Delmas-Marty, jw, s. 242-243.

55 Sprawa C-159/90, Society for the Protection of Unborn Children v. Grogan, ECR 1991, I-4685; CMLR 1991, t. 3, s. 849.

56 Open Door Counselling and Dubllin Well Woman v. Ireland, "European Human Rights Reports, 1992, t. 15, s. 244.

57 Pełna jej nazwa to Dyrektywa w sprawie koordynacji pewnych postanowień ustawowych, rozporządzeń oraz działań administracyjnych dotyczących telewizyjnych działań nadawczych, "Official Journal" 1989, L298.

58 Pełna jej nazwa to Dyrektywa w sprawie przetwarzania danych osobowych oraz ochrony prywatności w sektorze telekomunikacyjnym, "Official Journal" 1998, L24.

59 Również art. K.2 przewiduje, że sprawy określone w art. K.1 (polityka azylowa, zasady przekraczania granic zewnętrznych Unii, polityka imigracyjna i dotycząca obywateli państw trzecich, walka z narkomanią, oszustwami na skalę międzynarodową, współpraca sądowa w sprawach cywilnych i karnych, współpraca celna i policyjna) rozwiązywane będą zgodnie z Konwencją.

60 Na temat prac Komisji i jej rezultatów zob. Principles of European Contract Law (eds O. Lando, H. Beale), Dordrecht 1995, 1998. Ostateczna poprawiona wersja dostępna jest pod internetowym adresem <http://www.ufsia.ac.be/~estorme/PECL2en.html>. Zob. także O. Lando: Principles of European contract law, w: Liber Memoralis François Laurent 1810-1887 (eds J. Erauw, B. Bouckaert, H. Bocken, H. Gaus, M. Storme), Brussels 1989; tegoż: Principles of European contract law: an alternative or a precursor of European legislation, "American Journal of Comparative Law" 1992, t. 40; M. Van Rossum: The principles of European contract law, "Maastricht Journal of European and Comparative Law" 1996.

61 J. Basedow, jw., s. 1193 i n.

62 F. Wieacker: A History..., s. 363 i n. O możliwości wyjścia - dzięki analizie w kategoriach zasad - poza prawo pozytywne, by ponownie się w nim, ale już na inny sposób znaleźć, pisał J. Esser: Grundsatz und Norm in der richlichen Fortbildung des Privatrechts, Frankfurt am Main 1974, s. 11.

63 Le Goff, jw, s. 748.

64 Jw., s. 556.

65 Na temat zmian niezbędnych w tradycyjnych programach studiów prawniczych powstała już pokaźna literatura. Wskażę tylko prace opublikowane w tomie The Common Law of Europe and the Future of Legal Education (eds B. de Witte, C. Forder), Dordrecht 1990; H. Kötz: Europäische Juristenausbildung, "European Review of Private Law" 1993, t. 1.

66 Beyond the sovereign state, "Modern Law Review" 1993, t. 56, nr 1, s. 16.

67 Bulmer v. Bollinger, "Weekly Law Reports" 1974, t. 3, s. 202; "All England Reports" 1974, t. 2, s. 1226.

68 Lord Bingham: There is a world elsewhere - the changing pattern of English law, "International and Comparative Law Quarterly" 1992, t. 41, s. 514.

69 A. Garapon: French legal culture and the shock of 'globalization', "Social and Legal Studies" 1995, t. 4, nr 4.

Main page