Adiunkt, Instytut Nauk Prawnych PAN
I. We współczesnych demokracjach swoboda wypowiedzi uważana jest – aksjologicznie oraz funkcjonalnie – za jedną z podstawowych wolności ludzkich. Bez niej demokratyczne państwo i pluralistyczne społeczeństwo nie mogłyby istnieć oraz prawidłowo działać. Wolność słowa jest warunkiem korzystania z innych swobód. Jednostki muszą mieć najpierw zapewnione prawo do przekazywania sobie informacji i wypowiadania poglądów, by następnie wokół nich organizować się w różnorodne formy obywatelskiej aktywności. O swobodzie wypowiedzi mówią konstytucje oraz akty konstytucyjnej rangi.
W ostatnich dziesięcioleciach wolność słowa przestała być wyłącznie wzniosłą deklaracją ustawy zasadniczej, stając się rzeczywiście – krok po kroku – jednym z fundamentów demokratycznego porządku prawnego. W konsekwencji organy stosujące prawo nie mogą ograniczyć się do brzmienia zwykłego ustawodawstwa, które często wprowadza liczne i daleko sięgające ograniczenia na sposób, w jaki można korzystać ze swobody wypowiedzi. Zmianę spowodowały dwa zjawiska. Pierwsze to konstytucjonalizacja wewnętrznego porządku prawnego, będąca głównie – choć nie wyłącznie – następstwem powstania sądownictwa konstytucyjnego oraz jego orzecznictwa[1]. Po drugie, poważne potraktowanie wolności słowa jest rezultatem rosnącego wpływu prawa międzynarodowego[2]. Coraz częściej uznaje się, że państwa rezygnują z części swej suwerenności na rzecz organizacji międzynarodowej. Szczególnego znaczenia nabierają te postanowienia, których realizację zabezpiecza istnienie skutecznego mechanizmu implementacyjnego. Dzieje się tak przede wszystkim wtedy, gdy organizacja międzynarodowa posiada własne organy orzekające, których rozstrzygnięcia są wiążące dla państw członkowskich. Na naszym kontynencie takim efektywnym instrumentem jest Europejska Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.
W tekście zajmę się problemem sądowych środków wstrzymujących wypowiedź, które orzekane są zarówno w wyroku kończącym sprawę, jak i tymczasowo na okres postępowania. Sądy uznają wówczas, że prawo do ujawnienia informacji lub wyrażenia opinii musi ulec ograniczeniu ze względu na inne dobra chronione, np. bezpieczeństwo państwa, prawo do rzetelnego oraz bezstronnego procesu, reputację, prywatność. Zakaz ma zapobiec zagrożeniu lub powtórzeniu się negatywnych skutków. W tradycji prawa stanowionego zakaz można zasadniczo wydać w postępowaniu cywilnym. Niektóre kraje zezwalają także na dokonanie konfiskaty/zajęcia publikacji (tak tymczasowego, jak trwałego) w razie stwierdzenia, że rozpowszechnianie materiału stanowi przestępstwo lub istnieje podejrzenie jego popełnienia. W common law zakaz można orzec zarówno w sprawach należących do prawa cywilnego, jak i publicznego.
Instytucja zakazu rodzi szereg zastrzeżeń. Nikogo nie trzeba przekonywać, że pochopne posługiwanie się nim prowadzi do istotnego ograniczenia swobody wypowiedzi. Zakaz jest jednak szczególnie dotkliwy, gdy działa prewencyjnie. Sędziowski werdykt powoduje, że informacja lub pogląd w ogóle nie podlegają rozpowszechnianiu. Skutek jest więc identyczny jak w przypadku wstępnej cenzury administracyjnej. Nieprzypadkowo sądowy zakaz określa się w Stanach Zjednoczonych mianem kneblującego (gag order). Jeśli przy tym zakaz, orzeczony jako "tymczasowe" zabezpieczenie dochodzonego powództwa, wiąże przez całe, trwające nierzadko kilka lat postępowanie, to jego tymczasowość pozostaje pod znakiem zapytania. Informacji lub poglądu nie tylko długo nie można przekazywać, ale z upływem czasu ulegają one zazwyczaj dezaktualizacji, tracąc w dużym stopniu, a nawet całkowicie swą wartość.
Zakaz najczęściej dotyka media. "Zwykli" ludzie wypowiadają się z reguły ustnie i spontanicznie, przed zabraniem głosu nie gromadzą danych, nie sprawdzają ich wiarygodności, nie pytają innych o zdanie. Inaczej postępuje dziennikarz. Aby pozostać w zgodzie z wymogami zawodowej rzetelności, musi zbadać sprawę i stworzyć możliwość wypowiedzenia się osobie, której dotyczy przygotowywany materiał. W konsekwencji do osoby takiej dociera informacja, że powstaje coś na jej temat. Jeśli sądy łatwo orzekają tymczasowy zakaz, osoba, która nie życzy sobie publikacji, może wytoczyć powództwo o naruszenie jakiegoś dobra, np. prywatności lub dobrego imienia, i równocześnie zażądać, aby do zakończenia postępowania materiał się nie ukazał. Sytuacja taka zmusza często media do ukrywania, że pracują nad jakimś tematem, powstrzymania się od wszechstronnej weryfikacji danych, a przede wszystkim od kontaktów z "bohaterem" przygotowywanej publikacji. Gdy dziennikarze popełnią wówczas błąd, będzie ich można łatwo pociągnąć do odpowiedzialności prawnej. Szerokie posłużenie się przez sądy zakazem prowadzi więc do tego, że środki masowego przekazu nie mają zapewnionych warunków, by pełnić szczególną rolę przypisaną im w demokratycznym społeczeństwie. Polega ona na umożliwieniu wymiany informacji i poglądów, kształtowaniu opinii publicznej oraz kontrolowaniu szeroko rozumianej władzy. "Konstytucyjna" perspektywa wymaga zatem, by każdy przypadek zakazu został skrupulatnie rozważony w kontekście prawa do przekazania informacji i opinii oraz uzyskania do nich dostępu.
II. Kilka konstytucji zawiera postanowienia wyraźnie zabraniające prewencyjnej kontroli publikacji. Niektóre z nich są interpretowane szeroko, wykluczając zarówno każdy system administracyjnej cenzury, jak i sędziowski zakaz. Tak jest przykładowo we Włoszech (art. 21.2) [3], Hiszpanii (art. 20.2) [4] czy Szwecji (roz. 1. art. 2 Ustawy o wolności prasy) [5]. Oznacza to, że każda publikacja ma gwarancje ukazania się. Oczywiście jej autor i – ewentualnie – edytor oraz wydawca mogą później ponieść odpowiedzialność, jeśli złamali prawo.
Wykluczenie uprzedniego sędziowskiego zakazu jest absolutne[6]. Nawet gdy odpowiednie władze wiedzą o przygotowywaniu publikacji zawierającej informacje, których ujawnienie zagrozi tak istotnemu dla nich dobru jak bezpieczeństwo państwa, nie mogą jej wstrzymać decyzją sądu. Tak stało się w Szwecji, gdy na początku lat 70. pracownik tamtejszych służb specjalnych IB przekazał poufne informacje dwojgu dziennikarzom. Powstała z tego seria artykułów, a w 1973 r. książka "IB i zagrożenie dla bezpieczeństwa narodowego". Władze musiały czekać, aż materiały się ukażą, a tym samym powstanie szkoda, która umożliwi reakcję prawa. Po publikacji całą trójkę oskarżono o szpiegostwo i skazano na kary od 9 miesięcy do roku więzienia[7].
Szwedzki przypadek ukazuje pewną niezwykle istotną cechę właściwą systemom, które całkowicie wykluczają zastosowanie zakazu. Sankcja ma w nich charakter następczy i jest surowa. Paradoksalnie zakaz, aczkolwiek dotkliwy, bo przeciwdziała publicznemu wypowiedzeniu się, ma "dobroczynny" skutek – zapobiega powstaniu szkody, za którą później trzeba podlegać ostrej odpowiedzialności. Surowość sankcji w państwie zabraniającym wstrzymania publikacji wydaje się zrozumiała. To na dziennikarzach, edytorach i wydawcach spoczywa pełna odpowiedzialność za podjęcie decyzji o rozpowszechnianiu materiału, którego szkodliwość była im znana i nie ulegała wątpliwości. Okoliczność ta uzasadnia zadanie następującego pytania: co bardziej godzi w wolność mediów i skłania je do unikania "niebezpiecznych tematów" – możliwość prewencyjnego wstrzymania publikacji przez zakaz czy ostra następcza reakcja sądów na szkodę wywołaną przez niczym nie tamowaną swobodę rozpowszechniania? Dużo bardziej "schładzający" efekt może przecież wywrzeć na media obawa poważnej sankcji w postaci więzienia, znacznej grzywny lub odszkodowania. Interesujące w tym kontekście jest dlatego rozwiązanie wypracowane w Hiszpanii. Art. 4 tamtejszego prawa prasowego przewiduje, że każdy, kto potencjalnie może odpowiadać za opublikowanie materiału, jest uprawniony, by skierować do administracji rządowej pytanie w sprawie zgodności z prawem przygotowanej publikacji. Uzyskanie wyraźnej, a nawet dorozumianej aprobaty zwalnia w przyszłości podmiot poddający się takiej dobrowolnej konsultacji od wszelkiej odpowiedzialności. Równocześnie negatywna opinia nie oznacza, że rozpowszechnianie materiału doprowadzi do wymierzenia sankcji; wskazuje tylko na taką możliwość. Rozstrzygająca w tej sprawie będzie ocena sądu, a nie organu administracyjnego.
W niektórych państwach konstytucyjny przepis zabraniający prewencyjnej kontroli publikacji próbuje się godzić z istnieniem sędziowskiego zakazu. Interesująca jest ewolucja, jaka dokonuje się obecnie w Belgii. Art. 25 tamtejszej konstytucji wyklucza wprowadzenie wstępnej cenzury prasy[8]. Przez długi czas postanowienie to interpretowano w absolutnych kategoriach. Żaden wyjątek, również przyjmujący formę sądowego orzeczenia, nie był dopuszczony. Obecnie jest inaczej. Po pierwsze, do art. 25 podchodzi się literalnie; ma on dotyczyć środków przekazu posługujących się drukiem, lecz już nie mediów elektronicznych. Po drugie, część orzecznictwa i doktryny jest skłonna dopuścić również wstrzymanie publikacji drukowanej. Zmiana jest następstwem szerokiej krytyki, która wskazywała, że w sprawach o odszkodowanie wyroki zapadają zbyt późno, zwykle po upływie kilku lat od ukazania się artykułu stanowiącego zniesławienie lub naruszającego inne dobro. Nie jest to w stanie naprawić wyrządzonej szkody[9].
Wydawało się, że powstałą kontrowersję zakończył belgijski Sąd Kasacyjny w wyroku z 29 czerwca 2000 r. Sędziowie dopuścili wtedy wydanie prewencyjnego zakazu, lecz by pozostało to w zgodzie z art. 25 konstytucji uznali, że publikacja musi się wcześniej znaleźć w punktach sprzedaży[10]. Ale już 9 sierpnia 2000 r. sędzia w Namur, orzekając w sprawie wytoczonej przez Ligę Praw Człowieka, wstrzymał publikację listy domniemanych pedofilów przez tygodnik Investigateur, mimo iż materiał nie trafił jeszcze do dystrybucji[11]. Podobnej ewolucji jak w Belgii podlega rozumienie art. 13 konstytucji Austrii[12].
Pozostaje wreszcie grupa państw, które "bez trudu" zaakceptowały, że swobodę wypowiedzi i wolność mediów można pogodzić z istnieniem sędziowskiego zakazu publikacji. Tak jest m.in. w Norwegii, Holandii i Niemczech. W pierwszym z nich art. 100 konstytucji[13] rozumiany jest jako absolutny zakaz administracyjnej kontroli mediów. Uznaje się jednak, że czym innym jest sądowe wstrzymanie publikacji, zarówno tymczasowe, jak i stałe. Głośnym przypadkiem zastosowania zakazu była sprawa Lindberga[14]. Sąd zabronił, najpierw na czas postępowania, potem w końcowym orzeczeniu, rozpowszechniania filmu, zdjęć, a nawet raportu przygotowanego dla ministerstwa rybołówstwa przez dziennikarza pracującego jako inspektor na statku, który dokonywał połowu fok. Uznano, że materiały naruszają dobre imię rybaków, a Lindberg został inspektorem, ponieważ urzędnicy pomylili się co do jego kwalifikacji. Równocześnie sędziowie bardzo stanowczo podkreślili, że zakazem należy się posługiwać niezwykle ostrożnie. Podobne podejście widać w Niemczech. Akceptuje się tam, że gwarancje art. 5 ustawy zasadniczej (Grundgesetz) [15] obejmują każdą formę aktywności mediów, od zbierania informacji po ich opublikowanie. Wstrzymania materiału można dokonać tylko wtedy, gdy przemawia za nim ochrona porządku publicznego[16]. Również w Holandii należy przekonująco wykazać, że zakaz jest konieczny. Stały środek może zabronić używania wyłącznie wyraźnie wskazanych sformułowań, które są takie same lub podobne do określeń uznanych w wyroku za sprzeczne z prawem. Sąd może wyjątkowo orzec również tymczasowy zakaz, jeśli jeszcze przed wydaniem ostatecznego rozstrzygnięcia był w stanie ustalić, że materiał ma bezprawny charakter. Uznaje się jednak, że art. 7 konstytucji wyklucza takie działanie w przypadku publikacji prasowej. Tymczasowy zakaz można zaakceptować wyłącznie w odniesieniu do materiału audiowizualnego lub sztuki teatralnej.
Wydaje się, że szczególne uprawnienie do ingerowania w działalność mediów dają te systemy prawne, które już w akcie o konstytucyjnej randze przewidują, iż wolność słowa podlega ograniczeniom i nie wprowadzają równocześnie zakazu cenzury. Tak jest we Francji, gdzie art. XI Deklaracji Praw Człowieka i Obywatela powiada, że swoboda komunikowania myśli i poglądów nie obejmuje przypadków jej nadużycia, które określa ustawodawstwo zwykłe[17]. Publikację można w konsekwencji wstrzymać z szeregu powodów. Najczęściej jest to ochrona prywatności, której dotyczy art. 9 kodeksu cywilnego[18]. Jednak i we Francji w każdym przypadku, gdy pojawi się wniosek o orzeczenie zakazu, dochodzi do skrupulatnego ważenia interesów mediów i podmiotów dotkniętych wypowiedzią. Powściągliwość sądów w stosowaniu zakazu ilustruje znana sprawa ujawnienia przez tygodnik L'évènement de jeudi fragmentów rozmowy telefonicznej między reporterem Le monde i przebywającym w Bostonie adwokatem dr. Garetty, francuskiego lekarza skazanego na 4 lata więzienia w głośnej aferze "zakażonej krwi". Rozmowę podsłuchał przy pomocy skanera dziennikarz CNN. Garetta wystąpił o zajęcie nakładu argumentując, że materiał pogwałcił jego prywatność oraz tajemnicę adwokacką. Wniosek odrzucono, gdyż – zdaniem sądu – chociaż doszło do ataku na prywatność, nie naruszono "rdzenia" związanych z nią interesów. Nie było więc podstaw do zastosowania tak radykalnego środka jak wstrzymanie publikacji. Pokrzywdzeni mogą jedynie zażądać odszkodowania za szkodę, jaką wyrządza im opublikowanie materiału. Tak też się stało. W wytoczonym tygodnikowi postępowaniu redakcję zobowiązano do zapłacenia lekarzowi i jego prawnikowi 50 tysięcy franków oraz do pokrycia kosztów zamieszczenia wyroku w dwóch ogólnokrajowych dziennikach.
III. W tradycji anglosaskiej zakaz publikacji łączy się z instytucją nakazu (injunction). Historycznie środek ten powstał jako wynik interwencji ze strony słuszności (equity); stworzono go, aby usunąć braki istniejące w common law. To ostatnie przewidywało bowiem jedynie roszczenie odszkodowawcze. W konsekwencji nikogo nie można było zmusić do zrealizowania lub zaprzestania działań. Jeśli, przykładowo, ktoś podejmował czynność grożącą powstaniem uszczerbku na dobrach innych osób, trzeba było czekać aż powstanie szkoda i dopiero wtedy wystąpić o odszkodowanie. Nakaz zmienił tę sytuację[19].
Nakaz może kończyć sprawę i wtedy ma charakter stały (perpetual lub permanent injunction) lub obowiązywać tylko na czas postępowania (interim, poprzednio interlocutory injunction). Złamanie sądowego polecenia oznacza obrazę sądu, za którą grozi kara.
Chociaż w Wielkiej Brytanii nie ma pisanej konstytucji, swobodę wypowiedzi oraz prasy traktowano jako jedną z podwalin tamtejszego porządku prawnego. W klasycznej kompilacji prawa dokonanej w 1765 r. William Blackstone pisał, że "wolność prasy jest zasadnicza dla istoty wolnego państwa; polega na braku wstępnych ograniczeń nakładanych na publikowanie, lecz nie na zwolnieniu od sankcji, gdy publikacja się ukaże. Wolny człowiek ma niezaprzeczalne prawo, by przedstawić swe zdanie ludziom w sposób, jaki mu odpowiada. Zabronienie mu tego zniszczyłoby wolność prasy. Lecz gdy publikuje rzeczy niewłaściwe, szkodliwe lub bezprawne, musi ponieść konsekwencje swej zuchwałości"[20]. Podejście to, długo występujące w praktyce angielskiej, dobrze oddaje formuła: "publikuj i bądź przeklęty" (publish and be damned). Bardziej eleganckie, opisowe ujęcie oznacza, że można drukować każdy materiał, ale trzeba się liczyć ze wszelkimi, nawet najbardziej bolesnymi konsekwencjami swej decyzji. Brak "wstępnych ograniczeń" (prior restraints) rozumiano pierwotnie jako eliminację cenzury i pozwoleń na wydawanie, których przyznanie należało długo do uprawnień władz kościelnych. Później objęto nim także sądowy nakaz wstrzymujący publikację.
Z biegiem czasu pojawiły się wątpliwości, czy absolutne wykluczenie nakazu w sprawach dotyczących publikacji jest właściwe. Orzecznictwo zaczęło wskazywać, kiedy wydanie środka staje się możliwe. Równocześnie sędziowie bardzo zdecydowanie podkreślali, iż zasadą jest domniemanie niedopuszczalności tymczasowego nakazu. Ilustruje to orzeczenie Sądu Apelacyjnego w sprawie William Coulson & Sons v. James Coulson and Co. Oznajmiono w nim, że "przyznanie tymczasowego nakazu musi łączyć się z podjęciem decyzji, czy doszło do zniesławienia, zanim wypowie się o tym ława przysięgłych. Uprawnienie to jest niezwykle delikatne. Można z niego skorzystać tylko w sprawach nie budzących wątpliwości, a więc takich, w których każda ława uzna, że doszło do zniesławienia, a gdyby przysięgli orzekli inaczej, sąd uchyliłby ich werdykt jako nieracjonalny"[21].
Swoiste "zastąpienie" werdyktu ławy sędziowską decyzją jest niebezpieczne, gdyż wchodzi w konflikt z podstawowym w systemie common law uprawnieniem do osądzenia przez ławę. Sędzia nie powinien czynić niczego, co miałoby wpływ, a tym bardziej oznaczałoby wprost wypowiedzenie się o winie, czyli o sprawie, którą przysięgli rozstrzygną dopiero po zakończeniu procesu. Trudno zaakceptować sytuację, gdy sąd – nawet w "ewidentnych" sprawach – pośrednio lub bezpośrednio sugeruje przysięgłym, jaki powinien być wyrok. W cytowanym orzeczeniu sąd uznał jednak, że są przypadki, w których istnienie zniesławiających wypowiedzi jest od początku tak oczywiste, że ława – jeśli postępuje rozsądnie – może postąpić tylko w jeden sposób. Sugestia ta rodzi szereg zastrzeżeń. Oprócz wątpliwości, czy stworzony w ten sposób wyłom da się "logicznie" pogodzić z uprawnieniem do osądzenia przez ławę i czy istnieją "oczywiste przypadki", można wskazać także inne argumenty przemawiające przeciwko tymczasowemu nakazowi. W czasie postępowania może chociażby dojść do ujawnienia okoliczności, które przemawiały za publikacją, mimo iż prima facie jest ona zniesławiająca.
Zdając sobie sprawę z tych zagrożeń, sądy bardzo szybko wprowadziły kolejne wymogi, które trzeba spełnić, by sędzia wstrzymał rozpowszechnianie[22]. Nawet w "ewidentnych sprawach" nie dojdzie do wydania tymczasowego nakazu, jeśli pozwany wskazał, że posiada tzw. środek obronny (defence). Może nim być zarzut, iż wypowiedź jest prawdziwa lub stanowiła uzasadniony komentarz (fair comment). Pozwany może także podnieść, że na jego korzyść przemawia absolutny lub kwalifikowany przywilej. Pierwszy przywilej oznacza, że wypowiedź nie może w ogóle stać się przedmiotem postępowania o zniesławienia. Jego ochroną objęte są twierdzenia, które padły w czasie debaty parlamentarnej lub na sali sądowej z ust sędziów, prawników reprezentujących strony oraz świadków. Kwalifikowana wersja przywileju dotyczy natomiast wypowiedzi motywowanych poczuciem moralnego lub obywatelskiego obowiązku. Pozwany, który sugeruje istnienie zarzutu obronnego lub przywileju, zobowiązany jest wykazać w czasie właściwego postępowania, że tak jest rzeczywiście. Gdy zadanie mu się nie powiedzie, stanowi to okoliczność obciążającą[23].
Angielskie sądy prawie nigdy nie zdecydują się na wydanie tymczasowego nakazu wstrzymującego publikację. Jeśli powód chce odnieść sukces, musi przekonująco wykazać, że we właściwym postępowaniu łatwo obali istnienie – sugerowanego przez pozwanego – kwalifikowanego przywileju lub przedstawi oczywisty dowód, iż pozwany działał ze złośliwą intencją. Jest to niezwykle trudne. Dlatego wnioskodawcy starają się wykorzystać pewną szczególną okoliczność, dzięki której uzyskanie tymczasowego nakazu jest ułatwione. Dzieje się tak, gdy powód potrafi wykazać, że ujawnienie informacji stanowi wynik złamania obowiązku zachowania tajemnicy lub innego zobowiązania, np. lojalności. Przykładem takiej sytuacji jest upublicznienie poufnych wiadomości przez prawnika, lekarza, pracownika służb specjalnych, księgowego lub audytora. Nakaz służy także powstrzymaniu rozpowszechniania przez osobę trzecią lub media informacji otrzymanych od informatora, który w ten sposób złamał swe obowiązki wobec klienta albo pracodawcy lub dopuścił się przestępstwa, np. kradzieży[24]. Jednak i tutaj mogą znaleźć zastosowanie, chociaż w "słabszy" sposób, zarzuty obronne i przywileje[25].
O injunctions wypowiada się obecnie Human Rights Act 1998, który wszedł w życie 1 października 2000 r., dokonując włączenia Europejskiej Konwencji Praw Człowieka do wewnętrznego porządku prawnego. Jego paragraf 12 przewiduje, że orzekając w sprawie zakazu sądy zobowiązane są wziąć pod uwagę szczególne znaczenie nadane w Konwencji swobodzie wypowiedzi. Jeśli pozwany wskaże, iż wniosek powoda dotyczy materiału dziennikarskiego, literackiego lub artystycznego, sędziowie muszą dodatkowo uwzględnić:
Otwartą kwestią pozostawało jednak nadal, czy Pierwsza Poprawka dopuszcza wydanie "uprzedniego zakazu" przez sąd. Po raz pierwszy Federalny Sąd Najwyższy wypowiedział się o tym w sprawie Near v. Minnesota[29]. Okoliczności wyglądały następująco. W Minneapolis ukazywał się tygodnik Saturday Press. Krytykowano w nim, często przy użyciu niewybrednego słownictwa, rzekomo skorumpowane władze stanowe, przysięgłych oraz policję, którzy mieli tolerować działalność "żydowskich gangsterów", polegającą na wymuszaniu haraczu, organizowaniu nielegalnego hazardu oraz przemycie z Kanady zakazanego w czasach prohibicji alkoholu. W rzeczywistości pismo miało dopuszczać się szantażu – tygodnik rezygnował z publikacji, jeśli "zagrożony" artykułem urzędnik zamawiał reklamy lub dokonywał wpłaty na rzecz redakcji.
W 1927 r., po ukazaniu się 9 numeru, sąd wydał na wniosek prokuratora zakaz publikacji tygodnika do czasu, gdy pismo da gwarancje, że nie będzie naruszać porządku publicznego oraz zobowiąże się działać "z dobrych motywacji i dla właściwych celów". Podstawą była stanowa ustawa z 1925 r., pozwalająca na zastosowanie takiego środka wobec "złośliwych, obraźliwych oraz zniesławiających wydawnictw". Sąd Najwyższy Minnesoty, gdzie odwołali się wydawcy pisma, nie stwierdził, by doszło do naruszenia konstytucji. Innego zdania był jednak Federalny Sąd Najwyższy. Stosunkiem 5 głosów do 4 sędziowie orzekli, że aczkolwiek obrona porządku publicznego jest ważna, to równie istotna jest rola prasy. Współcześnie "rządzenie stało się bardziej skomplikowane, możliwości nadużycia władzy i korupcji zwiększyły się, przestępczość wzrosła do najbardziej poważnych proporcji, a niebezpieczeństwa osłaniania jej przez nieuczciwych urzędników, jak i osłabianie podstawowej ochrony życia i własności, które jest następstwem powstania przestępczych związków i urzędniczego lekceważenia, podkreślają gruntowną potrzebę istnienia czujnej oraz odważnej prasy, przede wszystkim w dużych miastach. Okoliczność, iż wolność prasy może być nadużywana przez niegodziwych dostawców skandali, nie czyni mniej uzasadnionym potrzebę uwolnienia prasy, gdy zajmuje się niewłaściwym działaniem władzy, od uprzednich ograniczeń. Następcza sankcja za popełnione nadużycia jest odpowiednim środkiem prawnym" (s. 719-720).
Sędziowie nie oznajmili jednak, że każdy zakaz będzie sprzeczny z konstytucją. Naruszenia dopatrzyli się w tym, że zakwestionowana ustawa stanowa nie czyniła rozróżnienia między prawdziwymi oraz fałszywymi twierdzeniami, a także nie zawierała wskazówek, co oznacza wymóg działania z dobrych motywacji i dla właściwych celów oraz kiedy publikacja może powodować niepokój. Prawo, pozostając nazbyt nieprecyzyjne, powierzało sędziwemu zbyt szeroką władzę dokonania oceny, a stąd "tylko krok do całkowitej cenzury" (s. 721-722).
W wyroku zwracają uwagę rozbudowane dicta, a więc rozważania nie związane bezpośrednio z rozpatrywanym przypadkiem. Zgodnie z "ekonomiką" amerykańskiego orzekania, takie odejście od "głównego wątku" pojawia się niezwykle rzadko. W Near v. Minnesota miało być to swoistą "ceną" za uzyskanie sędziowskiej większości[30]. W dicta określono, kiedy – hipotetycznie – wydanie uprzedniego sądowego zakazu będzie dopuszczalne. W czasie wojny władze są więc uprawnione do wstrzymania publikacji, które uderzają w sprawne przeprowadzenie rekrutacji, zawierają dane o wysłaniu transportów wojskowych lub o miejscach stacjonowania jednostek. Można także przeciwdziałać rozpowszechnianiu obscenicznych wydawnictw oraz treści zachęcających do przemocy i siłowego obalenia władzy. Orzeczenie robiło zatem miejsce dla prewencyjnego działania sądów, nie wskazując jednak precyzyjnie, po spełnieniu jakich warunków zakaz pozostanie w zgodzie z konstytucją.
Zasady te zostały przybliżone w latach 70. W 1971 r. Sąd Najwyższy orzekł w sprawie Organization for a Better Austin v. Keefe[31]. Stowarzyszenie, które wniosło skargę, działało na rzecz międzyrasowej integracji mieszkańców przedmieścia Chicago. Krytykowało m.in. szczególną "technikę" stosowaną przez agentów handlu nieruchomościami. Aby uzyskać dogodną cenę kupna, rozpowszechniali oni w "białych rejonach" pogłoski, że mają się tam osiedlić czarni mieszkańcy. Skrytykowani agenci zgodzili się zaprzestać takich działań. Wyjątkiem był Jerome M. Keefe. Organizacja postanowiła więc rozprowadzać w miejscu jego zamieszkania ulotki opisujące jak postępuje. Sąd, działając na wniosek krytykowanego, wydał zakaz dystrybucji materiałów. Uchylił go Sąd Najwyższy, stwierdzając, że "każdy przypadek wstępnego wstrzymania niesie z sobą poważny ciężar wykazania swego uzasadnienia", a tego przed sądami wnioskodawcy nie udało się zrobić[32].
Tego samego roku Sąd Najwyższy wypowiedział się w sprawie tzw. "materiałów Pentagonu" (Pentagon Papers) [33]. 13 czerwca 1971 r. New York Times, a następnie Washington Post, zaczęły publikację serii artykułów opartych na 47 tomach dokumentów związanych z polityką USA wobec Wietnamu. Materiały oznaczone były jako ściśle tajne. Przekazał je redakcjom Daniel Ellsberg, członek 34-osobowego zespołu analityków Pentagonu, który poczuł się "rozczarowany" działaniami władz. Chociaż dokumenty nie dotyczyły aktualnych wydarzeń ("najmłodszy" odnosił się do zdarzeń sprzed 3 lat), dawały wgląd w amerykańską politykę zagraniczną. Publikacja mogła także podważyć zaufanie do USA oraz zdolność zachowania poufności materiałów dyplomatycznych. Dlatego Departament Sprawiedliwości wystąpił do sądu o wydanie zakazu rozpowszechniania. 30 czerwca (a więc 17 dni po pierwszej publikacji !) sprawa trafiła już do Federalnego Sądu Najwyższego. Stosunkiem 6 głosów do 3 uznał on, że władze nie wykazały, że zakaz był konieczny, przeważając nad ochroną wynikającą z Pierwszej Poprawki[34].
W 1979 r. wielkiego rozgłosu nabrała sprawa miesięcznika The Progressive, tytułu o 70-letniej tradycji, który wyrażał poglądy "ruchu postępowego". W kwietniowym numerze pisma planowano zamieszczenie artykułu Howarda Morlanda "Tajemnice broni wodorowej: jak je poznaliśmy oraz dlaczego je opowiadamy". Tekst powstał na podstawie encyklopedii oraz innych ogólnodostępnych materiałów i miał ukazać, jak łatwo zbudować broń termojądrową. W ten sposób redakcja chciała przekonać do potrzeby zrezygnowania z tej broni przez wszystkie kraje. Przed wydrukowaniem artykuł został przesłany do konsultacji kilku osobom oraz instytucjom, w tym Departamentowi Energii. Władze postanowiły wystąpić do sądu o wydanie zakazu publikacji, powołując się na ustawę o energii atomowej z 1954 r., która zabraniała komunikowania informacji o budowie i sposobie produkcji broni jądrowej, jeśli miało to na celu "zaszkodzenie USA lub zapewnienie korzyści innemu państwu". Równocześnie pismu sugerowano, że po usunięciu ok. 10% danych artykuł będzie mógł się ukazać.
Sędzia zgodził się z żądaniem władz[35]. Chociaż artykuł powstał na podstawie ogólnodostępnych źródeł, ujawnia kluczowe informacje dla skonstruowania broni termojądrowej. Może wskazać państwom starającym się o uzyskanie tej broni, jak "ominąć ślepe uliczki". Sędzia przywoływał sytuacje, gdy brak "prostej idei" uniemożliwiał znalezienie poszukiwanego rozwiązania (wysiłki francuskich fizyków nuklearnych w latach 30., prace zmierzające do ulepszenia broni V-1 i V-2). Co prawda tylko wyjątkowe racje usprawiedliwiają uchylenie domniemania niekonstytucyjności zakazu, ale w tym przypadku występują one wyraźnie. Nie ulega wątpliwości, że artykuł narusza bezpieczeństwo USA, dotyczy aktualnych, a nie historycznych zagadnień, a dla żądania władz istnieje wyraźna podstawa w ustawie. Dlatego sprawę należy odróżnić od "Materiałów Pentagonu". Sędzia w uzasadnieniu stwierdził, że "błąd polegający na orzeczeniu przeciwko The Progressive poważnie naruszy cenioną Pierwszą Poprawkę, (...) błąd polegający na orzeczeniu przeciwko Stanom Zjednoczonym otworzy drogę ku termojądrowemu unicestwieniu nas wszystkich. Wówczas nasze prawo do życia przestaje istnieć, a prawo do publikowania staje się bezprzedmiotowe".
Gdy odwołanie redakcji rozpatrywał sąd apelacyjny, 15 września 1979 r. dziennik Madison Press Connection wydrukował list od czytelnika zawierający podobne informacje jak zakwestionowany artykuł. W takich okolicznościach władze zrezygnowały z dalszego domagania się zakazu i w listopadzie w The Progressive ukazał się tekst Morlanda. W konsekwencji żaden sąd wyższej instancji nie wypowiedział się jednak, jak należy postąpić, gdy dojdzie do konfliktu Pierwszej Poprawki i wymogu ochrony bezpieczeństwa narodowego. Sprawa pokazała wyraźnie, że władze mogły na 7 miesięcy wstrzymać publikację. Wielu komentatorów uważa to za niedopuszczalną, długotrwałą ingerencję w prawo chronione w konstytucji[36]. Warto jednak zauważyć, że władze nie ścigały Madison Press Connection za opublikowanie materiału ani na podstawie ustawy o energii atomowej, ani za obrazę sądu.
Amerykańskie sądy musiały się także wypowiedzieć o stosunku Pierwszej Poprawki do Szóstej Poprawki, która gwarantuje oskarżonemu prawo do bezstronnego procesu. Przestępstwa i będące ich następstwem postępowania sądowe wywołują czasami olbrzymie zainteresowanie opinii publicznej oraz mediów. W sposób najbardziej spektakularny ukazała to sprawa O.J. Simpsona, gwiazdy amerykańskiego footballu, oskarżonego o zabójstwo żony o jej kochanka. Kamery telewizyjne były obecne na sali sądowej, relacjonując na żywo przebieg procesu, a jego uczestnicy i przysięgli stali się osobami znanymi milionom Amerykanów. Tak szerokie relacjonowanie i komentowanie sprawy stało się możliwie dzięki regułom określonym w Nebraska Press Association v. Stuart[37].
Sprawa łączyła się z procesem zabójcy sześcioosobowej rodziny w spokojnym, liczącym ok. 850 mieszkańców miasteczku. Zdarzenie było szeroko relacjonowane przez dziennikarzy, podobnie jak proces Erwina C. Simantsa, oskarżonego o popełnienie czynu. Aby zapewnić mu prawo do rzetelnego procesu, adwokat oraz prokurator wspólnie wystąpili do sędziego o wydanie mediom zakazu omawiania zeznań świadków oraz dowodów przedstawionych w sądzie we wstępnej fazie postępowania (pretrial hearing). Po odwołaniach redakcji oraz stowarzyszeń dziennikarskich zakaz uległ zawężeniu, ale nadal obowiązywał. Sprawa trafiła wreszcie do Federalnego Sądu Najwyższego (w tym czasie proces Simantsa zakończył się już skazaniem go na karę śmierci).
Sędziowie w jednomyślnym wyroku mocno podkreślili, że sądy powinny podjąć kroki zapewniające oskarżonemu rzetelny proces wolny od zewnętrznych nacisków. Równocześnie muszą uwzględnić, że "uprzednie ograniczenia dotyczące wypowiedzi i publikacji są najpoważniejszymi i dającymi się najmniej tolerować naruszeniami praw zawartych w Pierwszej Poprawce (...). Groźba sankcji karnej lub cywilnej po ukazaniu się publikacji »schładza« ją, uprzednie wstrzymanie ją »zmraża«". Dlatego ingerencja w prawo do relacjonowania powinna zostać wyjątkowo przekonująco uzasadniona, a orzeczony zakaz musi być wąsko określony. Należy przy tym wykazać, że inne środki gwarantujące prawa oskarżonego (takie np. jak przeniesienie procesu w inne miejsce, odroczenie go do czasu, gdy emocje opadną, odosobnienie ławy, szczególnie wnikliwy dobór przysięgłych) są nieskuteczne, a uzyskany przez sprawę rozgłos musi w sposób konieczny pozbawić oskarżonego możliwości uczciwego procesu. Nietrudno dostrzec, że sąd, który stoi wobec "nieznanych oraz nie dających się poznać z góry okoliczności", być może nigdy nie będzie w stanie sprostać takim wymaganiom. Chociaż więc Sąd Najwyższy prawnie nie wykluczył zakazu, stworzył dla niego tak istotne przeszkody, iż faktycznie go uniemożliwił[38].
Orzeczenia Federalnego Sądu Najwyższego kończą drogę sądową. Rzadko kiedy postępowanie toczy się tak błyskawicznie jak w sprawie "Materiałów Pentagonu". W Near v. Minnesota zakaz wiązał przez 4 lata, w Nebraska Press Association v. Stuart ostateczny wyrok zapadł po ponad 8 miesiącach (22 październik 1975 r. - 30 czerwiec 1976 r.). Niekonstytucyjne ograniczenie obowiązywało przez długi lub istotny czas. Gdy zapadała pomyślna dla mediów decyzja, "zajęta" informacja utraciła już swe pierwotne znaczenie, a nawet uległa całkowitej dezaktualizacji. Zdarzało się także, iż wiadomość publikowali konkurenci nieobjęci zakazem. Wygrana w sądzie dawała prawniczą, lecz nie dziennikarską satysfakcję. Prasa mogła oczywiście zdecydować się na naruszenie zakazu, ale oznaczało to obrazę sądu, za którą władze mogły wszcząć postępowanie, co czyniły zresztą wielokrotnie. Sędziowie uznawali, powołując się na sprawę Walker v. City of Birmingham[39], że późniejsze stwierdzenie, iż zakaz był sprzeczny z konstytucją, nie zwalniało z odpowiedzialności za obrazę sądu.
Od takiego rygoryzmu zaczęto stopniowo robić wyjątki. W sprawie Providence Journal chodziło o zakaz publikacji materiałów, które dziennik uzyskał od FBI na podstawie federalnej ustawy o dostępie do informacji. Były one zapisem podsłuchu założonego zmarłemu niedawno szefowi gangu. Jego syn wystąpił o zakaz, sugerując, że materiał naruszał prywatność. Gazeta zignorowała decyzję sądu, gdyż – jej zdaniem – była ona sprzeczna z konstytucją. Sąd uznał, że doszło do obrazy sąd i skazał dziennik na grzywnę 100 tys. dolarów, a wydawcę na 18 miesięcy więzienia (zawieszone pod warunkiem przepracowania 200 godzin na rzecz gminy). Sąd apelacyjny zmienił wyrok. Stwierdził, że zakaz może zostać zignorowany, jeśli jest "wyraźnie nieważny" (trasparently invalid). Tak właśnie było w rozpatrywanej sprawie. Precedensy Sądu Najwyższego stwarzają mocne domniemanie niekonstytucyjności zakazu, a sama ochrona prywatności nie stanowi dostatecznej podstawy do jego wydania. Środek nie mógł być ponadto skuteczny, gdyż FBI przekazało materiał również innym mediom. Warunki "wyraźnej nieważności" sprecyzowano w latach 90. Zakaz może zostać zatem wydany tylko wtedy, gdy szkoda wynikająca z ukazania się materiału będzie "wielka i pewna" oraz nie można jej uniknąć w inny, mniej dotkliwy sposób. Należy też wykazać, że chronione interesy są ważniejsze niż te, które wynikają z Pierwszej Poprawki[40]. Obecnie zakaz jest orzekany niezwykle rzadko. Media decydują się ponadto naruszać sądowe postanowienia. Tak postąpiła m.in. CNN, ujawniając zapis rozmów, jakie Manuel Noriega, panamski dyktator oskarżony o handel narkotykami, przeprowadził ze swymi adwokatami[41].
V. Dotyczący swobody wypowiedzi art. 10 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka oznajmia[42]:
Pierwszą sprawą była Sunday Times przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 1) z 1979 r. Chodziło w niej o zakaz publikacji artykułu, w którym gazeta chciała zająć się kwestią odpowiedzialności firmy farmaceutycznej, produkującej lek o nazwie thalidomid, za urodzenie zdeformowanych dzieci przez matki, które zażywały specyfik w czasie ciąży. Sądy angielskie uznały, że materiał mógł wpłynąć na negocjacje prowadzone przez producenta z poszkodowanymi. Zakaz był zatem potrzebny, aby chronić bezstronność procesu stosowania prawa (ugody zanim nabiorą mocy prawnej wymagają zatwierdzenia przez sąd; stanowią więc część szeroko rozumianego procesu stosowania prawa). Aczkolwiek Trybunał w Strasburgu stwierdził, że doszło do naruszenia Konwencji (stosunkiem 11 głosów do 9), nie skoncentrował się na sądowym zakazie jako szczególnie dotkliwej formie ograniczenia swobody wypowiedzi. Uznał jedynie, że w czasie gdy afera "thalidomidowych dzieci" wzbudzała w kraju wielkie emocje, trwała szeroka debata – obejmująca również parlament – o odpowiedzialności firmy, a opinia publiczna potrzebowała informacji, by znaleźć odpowiedź na wiele ważnych pytań, zakazu orzeczonego wobec jednego dziennika nie można zakwalifikować jako "koniecznego w demokratycznym społeczeństwie".
Rozważania na temat uprzednich ograniczeń zawierają już wyroki w sprawach Observer i Guardian przeciwko Wielkiej Brytanii oraz Sunday Times przeciwko Wielkiej Brytanii (nr 2) z 1991 r. Dotyczyły one informacji związanych z zapowiedzią publikacji książki Spycatcher (Łowca szpiegów), której autorem był Peter Wright, były agent brytyjskiego wywiadu MI 5. We wspomnieniach zamierzał on opisać m.in. nielegalne działania służb specjalnych, polegające na włamaniach do placówek dyplomatycznych, szerokim zakładaniu podsłuchu, przygotowaniu zamachu na prezydenta Egiptu Gamala Nasera oraz prowadzeniu działań przeciwko rządowi Harolda Wilsona. Książka miała się ukazać w 1986 r. w Australii. Władze brytyjskie wystąpiły o jej wstrzymanie przed sądami swej byłej kolonii. Gdy Observer i Guardian wydrukowały krótkie notki o przebiegu australijskiego postępowania, przytaczając treść głównych zarzutów Wrighta, prokurator generalny zwrócił się do sądu w Londynie o wydanie zakazu publikowania jakichkolwiek informacji pochodzących z "Łowcy szpiegów" lub od jej autora. Z kolejnych działań władz brytyjskich jasno wynikało, że podmiotowy zakres zakazu rozumieją szeroko; ma on obejmować każdy podmiot, a nie tylko gazety, przeciwko którym go orzeczono.
"Łowca szpiegów" ukazał się lipcu 1987 r. w USA, a następnie, po odrzuceniu wniosku władz brytyjskich, również w Australii. Egzemplarze książki były wwożone do Wielkiej Brytanii, można je też było zamawiać przez zagraniczne księgarnie wysyłkowe. Angielskie sądy nadal jednak twierdziły, że zakaz ciągle wiąże. Chociaż po ukazaniu się książki poufne informacje stały się znane, zgoda na publikację jej fragmentów przez prasę oznaczałaby bowiem danie "niewłaściwego sygnału" ewentualnym naśladowcom Wrighta.
Trybunał w Strasburgu stwierdził, że art. 10 nie wyklucza nałożenia ograniczeń o prewencyjnym charakterze. Zagrożenia związane z nimi są jednak tak poważne, że działania władz krajowych wymagają wyjątkowo skrupulatnej kontroli, szczególnie jeśli ograniczenia dotykają prasę. Wiadomości stanowią bowiem "zanikające dobro" (perishable good, bien périssable) i nawet krótkie opóźnienie publikacji może pozbawić informację znaczenia oraz wartości. Sędziowie postanowili podzielić swe rozważania na dwa okresy: do ukazania się książki w USA i po niej. W pierwszym okresie treść wspomnień Wrighta nie była znana. Za racjonalne można więc uznać domniemanie, że publikacja poufnych informacji przez byłego pracownika służb specjalnych może być szkodliwa. Wydając zakaz, sądy angielskie nie zrobiły tego automatycznie, lecz po dokonaniu dokładnej analizy racji związanych ze swobodą wypowiedzi oraz potrzebą ochrony bezpieczeństwa narodowego. Informacje nie dotyczyły ponadto aktualnych wydarzeń. Uznano w konsekwencji, że nie doszło do złamania Konwencji (14 głosów do 10). Sytuację zmieniła jednak publikacja "Łowcy szpiegów" w Stanach Zjednoczonych. Treść książki przestała być przedmiotem spekulacji, a samo dążenie do zniechęcenia naśladowców Wrighta jest "zbyt słabym" argumentem, by wygrać ze szczególnym znaczeniem, jakie Konwencja przywiązuje do swobody wypowiedzi. Obowiązywanie zakazu w drugim okresie było sprzeczne z art. 10 (jednogłośnie).
Na podkreślenie zasługuje, że aż 10 sędziów uznało, iż do naruszenia Konwencji doszło również w pierwszym okresie. Warto przyjrzeć się ich argumentacji. Belg Jan de Meyer (do jego zdania odrębnego przyłączyło się czterech innych sędziów) napisał, że każde wstrzymanie publikacji jest formą cenzury, której nie można tolerować w demokratycznym społeczeństwie. Media muszą mieć prawo do rozpowszechnienia każdego materiału, jeśli jednak złamią przy tym obowiązek zachowania tajemnicy, naruszą reputację, prywatność albo inne dobro podlegające ochronie, można je oczywiście pociągnąć do odpowiedzialności prawnej. Następcza interwencja prawa jest wystarczającym środkiem pozostawionym do dyspozycji pokrzywdzonego. Inni sędziowie wskazywali, że skoro informacja jest "zanikającym dobrem", którego wartość spada z upływem czasu, wstrzymanie publikacji można dopuścić tylko na krótki czas – kilka dni, najwyżej tygodni. Jeszcze inni podnosili, że swobody wypowiedzi nie można podporządkować obowiązkowi poufności, gdyż inaczej "nie powstałaby w ogóle żadna literatura". Zwracano przy tym uwagę na "normalną" w wielu krajach praktykę, gdzie nawet szefowie służb specjalnych publikują wspomnienia.
Mimo iż Trybunał dopuścił istnienie uprzednich ograniczeń, wyraźnie oznajmił, że każdy taki przypadek podlega szczególnie wnikliwej analizie. Czy jednak "kontrola z europejskiej perspektywy" będzie jednakowa w odniesieniu do wszystkich rodzajów wypowiedzi? Ochronie Konwencji podlegają bowiem nie tylko te wypowiedzi, które służą demokratycznemu społeczeństwu – a więc centralnemu pojęciu tego aktu prawnego, lecz również inne formy wypowiedzi, m.in. artystyczna i komercyjna. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano, że strasburska kontrola różni się z zależności od zakresu krajowego marginesu swobody ocen. Konwencja nie wymaga jednolitości orzecznictwa państw członkowskich. Dokonywane ingerencje muszą się jednak mieścić w pewnych granicach.
W porównaniu w wypowiedzią polityczną lub dotyczącą ważnych spraw publicznych, gdzie krajowy margines swobody ocen jest niezwykle wąski, uprawnienia sędziów krajowych zwiększają się w przypadku ograniczeń obejmujących wypowiedź artystyczną oraz komercyjną. Ingerencje w wypowiedź artystyczną są bardzo często dokonywane ze względu na potrzebę ochrony moralności. Trybunał podkreślał, że z braku jednolitej europejskiej koncepcji moralności władze krajowe są w lepszym położeniu niż sędzia międzynarodowy, by określić – biorąc pod uwagę lokalne warunki – co jest konieczne dla ochrony moralności danego państwa. W przypadku ograniczeń dotykających wypowiedź komercyjną w grę wchodzą natomiast nierzadko skomplikowane racje i okoliczności, związane m.in. z zagwarantowaniem uczciwej konkurencji, do których oceny najlepiej powołany jest również sędzia krajowy.
Tezę o szerszym krajowym marginesie swobody ocen powtórzono przy rozpatrywaniu skarg dotyczących "uprzedniego wstrzymania". W sprawie Otto-Preminger Institut przeciwko Austrii (20. IX 1994 r.) Trybunał zaakceptował więc zakaz projekcji w małym kinie studyjnym filmu uznanego za obrazę uczuć religijnych (Boga-Ojca przedstawiono jako zgrzybiałego idiotę, Chrystusa jako maminsynka i kretyna, a Matkę Boską jako rozpustnicę uwodzącą szatana), a w Wingrove przeciwko Wielkiej Brytanii (25. XI 1996 r.) odmowę nadania certyfikatu materiałowi wideo zakwalifikowanemu jako bluźnierczy (był to film o charakterze "łagodnej" pornografii, w którym dokonano "erotycznej interpretacji" wizji Chrystusa doświadczonych przez św. Teresę z Awila). Identycznie stało się w Markt intern Verlag i Klaus Beermann przeciwko Niemcom (20. XI 1989 r.), gdzie pismu broniącemu interesów drobnych sprzedawców zakazano powtarzania sugestii, że brak zwrotu pieniędzy przez dużą firmę wysyłkową klientce, która była niezadowolona w jakości zakupionego towaru, stanowi zamierzoną i stałą praktykę.
Krajowy margines ocen może jednak ulec zawężeniu, jeśli w grę wchodzą informacje posiadające istotne znaczenie. W Open Door Counselling i Dublin Well Woman przeciwko Irlandii (29. X 1992 r.) sędziowie uznali zatem, że wydany dwóm organizacjom kobiecym całkowity zakaz udzielania informacji o możliwości dokonania aborcji poza granicami kraju jest zbyt szeroki; nie uwzględnia bowiem szczególnych sytuacji i powodów, z jakich kobiety mogą poszukiwać takich wiadomości. Nawet silne przywiązanie do wymogów moralności katolickiej, które znalazło wyraz w referendum konstytucyjnym wiodącym do wprowadzenia zapisu o ochronie życia osób nienarodzonych, nie usprawiedliwia orzeczonego zakazu. Dla oceny ingerencji istotna jest również okoliczność, że dokonanie przerwania ciąży stanowi poza Irlandią "zalegalizowaną usługę". W Hertel przeciwko Szwajcarii (25. VIII 1998 r.) Trybunał nie zaakceptował natomiast zakazu wydanego ze względu na potrzebę zwalczania nieuczciwej konkurencji, który całkowicie zabraniał powtarzania przez naukowca twierdzeń, iż kuchenki mikrofalowe powodują zmiany w składzie krwi, prowadząc do anemii oraz stanów przedrakowych, oraz posługiwania się symboliką śmierci[44].
Oprócz spraw, które dotyczyły "całościowych" zakazów, polegających na wstrzymaniu w ogóle publikacji artykułu, książki albo przekazaniu informacji na pewien temat, Trybunał wypowiedział się również o zabronieniu przez sądy krajowe użycia szczególnej techniki dziennikarskiej oraz posłużeniu się jednym, ściśle określonym sformułowaniem. Tak było w orzeczeniu News Verlag GmbH & Co.KG przeciwko Austrii (11. I 2000 r.). Na początku grudnia 1993 r. grupa polityków oraz kilka osób znanych w Austrii z działań na rzecz imigrantów otrzymali przesyłki zawierające ładunki wybuchowe. Eksplozje zraniły kilku adresatów. Podejrzane o zamachy były skrajnie prawicowe ugrupowania, szczególnie przywódca jednej z grup. W specjalnym numerze tygodnika News ukazały się obszerne materiały poświęcone wybuchom oraz aresztowaniu domniemanych sprawców. Umieszczono w nich także serię zdjęć zatrzymanego przywódcy neofaszystów, w tym jedno pochodzące z jego ślubu.
Austriackie sądy zakazały pismu posługiwania się fotografiami, uznając, że nie mają one "samoistnej wartości informacyjnej" oraz naruszają dobra osobiste. Dziennikarska relacja mogła obyć się bez zdjęć. Austriaccy sędziowie podkreślili, że orzeczony zakaz nie pozbawiał magazynu prawa do zajmowania się zamachami i postępowaniem sądowym. Trybunał uznał natomiast jednogłośnie, że zakaz stanowił złamanie Konwencji. Przywódca radykalnego, neofaszystowskiego ugrupowania, który zdecydował się na publiczne działanie, musi godzić się na zainteresowanie powstające wokół jego osoby. Opinia publiczna ma prawo poznać, kim on jest i jak wygląda. Publikacja zdjęć nie narusza również prawa do rzetelnego procesu, gdyż dopiero tekst towarzyszący fotografiom mógłby stanowić zagrożenie dla praw oskarżonego. Zakazu nie można także zaakceptować z tego powodu, że wiązał tylko jeden tytuł, podczas gdy inne pisma oraz media mogły publikować zdjęcia oskarżonego[45].
Tezy wypowiedziane w News Verlag nie ograniczają się do radykalnych działaczy i dramatycznych zdarzeń poruszających społeczeństwo. Każdy polityk, a także osoba lub podmiot podejmujący się działalności publicznej lub włączający się do debaty politycznej albo dyskusji o sprawach mających publiczne znaczenie musi akceptować powstające wokół niego zainteresowanie. Oznacza to m.in., że jego wizerunek podlegać będzie mniejszej ochronie. Media mogą więc publikować zdjęcia polityków oraz osób, które wkroczyły na "publiczną arenę". Dlatego w orzeczeniu Krone Verlag GmbH & Co.KG przeciwko Austrii (26. II 2002 r.) Trybunał jednogłośnie uznał za sprzeczny z Konwencją zakaz posłużenia się przez dziennik zdjęciami polityka, któremu zarzucono, że wbrew przepisom prawa pobierał trzy pensje: jako członek parlamentu austriackiego, deputowany do Parlamentu Europejskiego oraz nauczyciel. Z wyroku wynika, że jedynie wykorzystanie prywatnych fotografii, ujawniających fakty z życia osobistego, mogłoby usprawiedliwiać ograniczenie swobody wypowiedzi, a tym samym wydanie zakazu (lecz i tu zabroniony jest automatyzm sędziowskiego działania).
Z analizy orzecznictwa strasburskiego wynika, że zakaz może zostać zaakceptowany, jeśli służąc ochronie ważnego dobra jest wąsko sformułowany i równocześnie nie pozbawia możliwości zabierania głosu w sprawie, która posiada lub rodzi publiczne zainteresowanie. Takiej oceny dokonał Trybunał w orzeczeniu Wabl przeciwko Austrii (21. III 2000 r.). Chodziło w nim o zabronienie politykowi Partii Zielonych posługiwania się w stosunku do austriackiego tabloidu Neue Kronen-Zeitung – Steierkrone określeniem "nazistowskie dziennikarstwo". Słowa Wabla były reakcją na materiał gazety, która opisując szamotaninę z policją, do jakiej doszło w czasie protestu przeciwko stacjonowaniu samolotów przechwytujących w Grazu, przytoczyła żądanie zranionego policjanta, aby polityk poddał się testowi na obecność wirusa HIV. Chociaż środek ograniczał wypowiedź polityczną, a więc najbardziej chronioną przez Konwencję, Trybunał uznał, że zakaz został sformułowany wąsko i precyzyjnie. Wykluczał posłużenie się jednym, konkretnym określeniem, które w Austrii oznacza postawienie zarzutu poważnego i niezwykle nagannego – ze względu na wojenną przeszłość kraju – złamania prawa. Nie uniemożliwiał też krytykowania dziennika w inny sposób.
Sprawę Wabla należy jednak odróżnić od sytuacji, gdy austriackie sądy zabroniły "antyburżuazyjnemu" pismu TATblatt posługiwania się sformułowaniem, iż politycy Austriackiej Partii Wolności dopuszczają się "rasistowskiego szczucia" (rassistische Hetze). Dla oceny ingerencji istotny jest bowiem kontekst, w jakim padły zakwestionowane słowa. Były one reakcją na "prywatne referendum" zorganizowane w styczniu 1993 r. przez partię Jörga Haidera, chcącą określić stopień społecznego poparcia dla szeregu jej propozycji, które zmierzały do ograniczenia imigracji. Choć zabronione określenie można rozumieć jako zarzut podburzania do nienawiści, a więc popełnienia przestępstwa, nie jest to jedyne możliwe znaczenie. Jako element dyskusji publicznej wokół ważnej sprawy słowa stanowiły komentarz, którego "ważności" nie można uzależnić od wykazania, że jest prawdziwy (tak jak dzieje się przy sprawdzaniu zasadności oskarżenia przed sądem karnym). Dlatego Trybunał orzekł jednogłośnie, iż zakaz stanowił złamanie art. 10 (Unabhängige Initiative Informationsvielfalt przeciwko Austrii, 26. II 2002 r.) [46].
Dla doprecyzowania strasburskiego standardu niezwykle ważne konsekwencje ma wreszcie niedawne orzeczenie w sprawie Stowarzyszenie Ekin przeciwko Francji (17. VII 2001 r.). Trybunał oceniał w nim wstrzymanie przez ministra spraw wewnętrznych, działającego na podstawie ustawy o wolności prasy z 1881 r., zmienionej przez dekret o zagranicznych publikacjach z 1939 r., książki na temat konfliktu w Kraju Basków. Chociaż Rada Stanu, najwyższy sąd administracyjny kraju, uchyliła decyzję ministra, sędziowie strasburscy uznali, że i tak doszło do złamania Konwencji. Ostateczny wyrok zapadł bowiem we Francji dopiero po 9 latach. W przypadku publikacji dotyczących aktualnych wydarzeń, które są "zanikającym dobrem", nie można zaakceptować aż tak długiego postępowania. Mimo iż Trybunał dokonuje analizy konkretnej, przedstawionej mu w skardze ingerencji, w orzeczeniu postanowił wypowiedzieć ogólniejsze uwagi o francuskim prawie zezwalającym na wstrzymanie zagranicznych publikacji. Sędziowie wskazali, że kontrolne uprawnienia ministra, uzasadnione sytuacją w przededniu drugiej wojny światowej, są anachronizmem we współczesnej, jednoczącej się Europie. Pozostają w wyraźnej sprzeczności z tym fragmentem art. 10, który mówi, że prawa w nim gwarantowane istnieją "bez względu na granice państwowe".
VI. Przedstawiony materiał porównawczy ukazuje, że obecnie w państwach o utrwalonym systemie demokratycznym podstawową zasadą jest szerokie zagwarantowanie swobody wypowiedzi, która tylko wyjątkowo może podlegać ograniczeniom. Aby doszło do ingerencji, trzeba wykazać istnienie niezwykle przekonujących racji, które ją uzasadniają. Ów test jest szczególnie wymagający w przypadku tak poważnej ingerencji jak sądowy zakaz wstrzymujący publikację, zwłaszcza gdy ma "uprzedni" charakter. Warto postawić pytanie, jak na tym tle wygląda sytuacja w Polsce? Fakty zdają się mówić same za siebie. Od kilku lat nie może dojść do emisji nagrodzonego na Festiwalu Filmów Dokumentalnych w Krakowie filmu Henryka Dederki "Witajcie w raju", obrazującego kontrowersyjne "praktyki handlowe" firmy Amway. Tygodnikowi Nie sąd zakazał natomiast publikacji nie istniejącego jeszcze tekstu o Hotelu Bristol, a Dziennikowi Bałtyckiemu jakichkolwiek publikacji na temat spółki "Banpol". Nawet jeśli materiał został już pokazany, stając się znany, sądy zarządzały zakaz ponownej emisji. Tak stało się z filmem dokumentalnym o wydarzeniach radomskich z 1976 r., który wstrzymano na wniosek byłego pierwszego sekretarza komitetu wojewódzkiego PZPR. Polskie sądy są skłonne postępować zgodnie z zasadą "lepiej zapobiegać niż karać" (przy czym nie chodzi o dolegliwość karną, lecz następczą sankcję cywilną). Takie podejście znane było i w demokracjach zachodnich, tyle że pojawiało się w uzasadnieniach postanowień wydawanych w latach 60., najwyżej 70.
Polska praktyka sądowa odbiega więc bardzo od współczesnego standardu. O ile porównanie z "wewnętrzną" praktyką państw demokratycznych wiedzie do frustrujących konstatacji, iż daleko nam jeszcze do "demokratycznego standardu", to sprzeczność ze standardem strasburskim będzie skutkować przegranymi procesami przez tamtejszym Trybunałem. Chociaż uchylanie przez sądy odwoławcze zarządzeń tymczasowych wydanych przez sądy pierwszej instancji jest dobrym sygnałem, nie zmienia to faktu, że postanowienia obowiązują przez długi czas. A już sama długotrwałość stanowi naruszenie Konwencji, mimo iż ostatecznie dochodzi do rozpowszechniania zakwestionowanej pierwotnie publikacji lub innego materiału. Wadliwości polskiego prawa, a przede wszystkim praktyki sądowej, zasługują wszakże na oddzielne, obszerne omówienie.
Przypisy:
* I am highly indebted to the following persons who provided me with information used in this article: Prof. J. Nergelius (Lund), Prof. D. Voorhoof (Gent), Prof. F. Jongen (Louvain), Prof. W.K. Altes (Amsterdam), Prof. J.G. Añón (Valencia), Prof. R. Winfield (New York, Washington), Dr G. Pino (Palermo), Dr W. Schnur (Saarbrücken), Dr M. Oetheimer (Strasbourg), Dr A. Chamboredon (Paris). Responsibility for any mistakes and misinterpretation is, of course, entirely mine.
[1] Do konstytucjonalizacji doszło w wyniku dopuszczenia do kontrolowania (głównie przez sądy konstytucyjne) zgodności z konstytucją treści ustawodawstwa zwykłego, uznania, że postanowienia konstytucji nadają się do bezpośredniego stosowania oraz w związku z możliwością wniesienia skargi konstytucyjnej.
[2] Oba procesy przebiegają zazwyczaj równolegle, chociaż z różną intensywnością. Czasami, gdy prawo krajowe wyklucza kontrolowanie ustawodawstwa przez sądy (np. Holandia) lub ogranicza je do pewnego tylko okresu (np. do czasu wejścia prawa w życie, jak w przypadku francuskiej Rady Konstytucyjnej), znaczenie praw podstawowych zwiększyło się poprzez wskazanie na wiążące prawo międzynarodowe i zawarty w nim standard.
[3] "Prasa nie zostanie poddana żadnej procedurze zezwoleń ani cenzurze (autorizzazioni e censure)". Zezwolenie rozumiane jest jako wstępna kontrola dokonywana przed napisaniem bądź wydrukowaniem materiału; cenzura zaś przed jego rozpowszechnianiem.
[4] "Korzystanie z tych praw (m.in. swobody wypowiedzi – ICK) nie może zostać ograniczone jakąkolwiek formą wstępnej cenzury".
[5] "Żadna publikacja nie będzie poddana kontroli przed wydrukowaniem, ani nie zakaże się jej druku. Ponadto żadna władza administracyjna ani publiczna instytucja nie będzie uprawniona, by ze względu na treść publikacji podjąć jakiekolwiek działania przeciwdziałające wydrukowaniu lub publikacji materiału albo jego publicznego rozpowszechnianiu, do których nie jest upoważniona przez niniejszą Ustawę ". Ustawa, pochodząca z 1810 r., tworzy wraz z czterema innymi aktami szwedzką konstytucję.
[6] Dopuszczalny jest wszakże "następczy" zakaz, gdy publikacja zaczęła być rozpowszechniana. Taką możliwość stwarza art. 700 włoskiego k.p.c. (azione inibitoria, provvedimento di urgenza). Aby pozostać w zgodzie z konstytucją, ingerencję dopuszcza się wyjątkowo i zazwyczaj w odniesieniu do wypowiedzi "słabiej" chronionych niż polityczna. Takie "słabsze" gwarancje posiada wypowiedź komercyjna i artystyczna. Sądy zakazywały więc dalszej publikacji zakwestionowanej reklamy lub rozpowszechniania filmu, bądź zobowiązywały do usunięcia pewnych fragmentów. Tak stało się m.in. z filmem Luca Bessona Le grand blue (polski tytuł "Głęboki błękit") o Enzo Maiorce. Jeśli to tylko możliwe, włoskie sądy starają się uniknąć orzeczenia zakazu, ograniczając się do nakazania pozwanemu, aby opublikował oświadczenie lub odpowiedź powoda. Zob. G. Pino, Diritti della personalità e libertà di creazione artistica: il difficile bilanciamento, "Danno e responsabilità" 2000, nr 3.
[7] W ówczesnym prawie szwedzkim przestępstwo szpiegostwa polegało również na uzyskaniu i/lub przekazaniu tajnych informacji w celu ich publikacji. Książka i artykuły opisywały użycie przez IB nielegalnych metod, takich jak włamania do ambasad, urzędów i mieszkań oraz szerokie stosowanie podsłuchu. Ujawniono też organizację służb wywiadowczych, dokonanie szeregu operacji w Finlandii i bliską współpracę z CIA oraz izraelskim Shin Beth.
[8] Oznajmia on, że "Prasa jest wolna: nigdy nie będzie można wprowadzić cenzury; nie można wymagać kaucji od pisarzy, wydawców i drukarzy".
[9] Zarządzenie tymczasowe wydaje w drodze postępowania uproszczonego (en référé/kort geding) prezes sądu cywilnego. Wahania sądów obrazują chociażby orzeczenia z Brukseli: z 9. I 1997 r. i 30. VI 1997 r. (sąd pierwszej instancji), "Auteurs et Media" 1997, odpowiednio nr 2 i 1998, nr 3, s. 264; z 12. VI 1997 r. i 27. VI 1997 r. (Sąd Apelacyjny); "Revue de Jurisprudence de Liege, Mons et Bruxelles" 1998, odpowiednio s. 764 i 768 oraz Gandawy: z 27. X 1998 r. i 30. X 1998 r., "Auteurs et Media" 1999, nr 1, s. 100-103. Zob. także D. Voorhoof, Interdiction de la diffusion d'un livre sur l'affaire Dutroux: censure illicite ou mesure nécessaire, "Auteurs et Media" 1999, nr 2, s. 250-259; A. Strowel, F. Tulkens, Les actions préventives et les actions collectives en matière de médias, w: A. Strowel, F. Tulkens, Prévention et réparation des préjudices causés par les médias, Bruxelles 1998, s. 69-91; M. Hanotiau, La censure de la presse écrite par le juge des référés, "Auteurs et Media" 1997, nr 2, s. 203-212.
[10] "Journal de Procès" 2000, nr 398, s. 24; "Revue de Jurisprudence de Liege, Mons et Bruxelles" 2000, nr 37, s. 1589. Tam też komentarze F. Tulkena, A. Strowela i F. Jongena. Wyrok przyznał rację tej części doktryny i orzecznictwa, które wskazywały na możliwość pogodzenia zakazu z konstytucją.
[11] "Revue de Jurisprudence de Liege, Mons et Bruxelles" 2000, nr 27, s. 1182. Sąd zabronił zarówno rozpowszechniania drukowanej wersji listy, jak i jej umieszczenia na internetowej stronie tygodnika. Być może sędzia odważył się po raz pierwszy na Belgii na tak daleko idący wyrok nie tylko z powodu poważnego zagrożenia, jakie niosła publikacja, lecz również dlatego, że z wnioskiem o zakaz wystąpiła organizacja niezwykle zasłużona w obronie praw człowieka.
[12] Ewolucja poglądów dotyczy dopuszczalności wydania zakazu w postępowaniu cywilnym. Jeśli publikacja narusza prawo karne, można dokonać zajęcia nakładu. Dopuszczalne jest to również w czasie trwającego jeszcze postępowania. Gdy prasie zarzucono dokonanie zniesławienia, do zajęcia może dojść dopiero po rozpoczęciu rozpowszechniania. Prasa może jednak łatwo uniknąć konfiskaty. Wystarczy, że opublikuje informację o wszczęciu postępowania o zniesławienie (art. 37 prawa prasowego).
[13] "Prasa będzie wolna. Nikt nie może zostać ukarany za druk jakiejkolwiek treści, za którego wydrukowanie lub opublikowanie odpowiada, chyba że świadomie oraz jawnie wykazał albo zachęcał innych do nieposłuszeństwa prawu, obrazy religii, moralności lub konstytucyjnych władz albo oporu wobec ich poleceń, albo dopuścił się fałszywych i zniesławiających oskarżeń przeciwko innej osobie. Każdy posiada swobodę otwartego wypowiadania się o kierowaniu Państwem oraz innych sprawach".
[14] Okoliczności "afery Lindberga" można poznać z wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Bladet Tromsø A/S i Stensaas przeciwko Norwegii (20 maja 1999 r.). Orzeczenie to omawiam w mojej książce Swoboda wypowiedzi w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, Kraków 2002.
[15] "Każdy ma prawo do swobodnego wyrażania i rozpowszechniania swoich poglądów za pośrednictwem słowa, druku oraz obrazu, a także zdobywania informacji poprzez wszelkie ogólnodostępne źródła. Zapewnia się wolność prasy oraz relacjonowania poprzez radio i film. Nie zostanie wprowadzona żadna cenzura".
[16] W przeszłości sądy były skłonne kierować się zasadą, że lepiej zapobiec szkodzie, niż później nakazywać jej naprawienie. Zaakceptował to nawet Federalny Trybunał Konstytucyjny w tzw. sprawie Lebacha (35 BVerfG 202, 1973). Dotyczyła ona sztuki telewizyjnej przedstawiającej głośne kilka lat wcześniej przestępstwo. Sądy niemieckie uznały, że prezentacja materiału mogła zaszkodzić resocjalizacji i powrotowi do społeczeństwa Lebacha, osoby, która w niewielkim stopniu brała udział w popełnieniu przestępstwa. Zob. H. Kohl, Press Law in the Federal Republic of Germany, s. 191-199, w: Press Law in Modern Democracies. A Comparative Study (ed. P. Lahav), New York 1985.
[17] "Swobodne przekazywanie myśli i poglądów jest jednym z najcenniejszych praw Człowieka. Każdemu Obywatelowi przysługuje więc wolność słowa, pisma i druku, z zastrzeżeniem odpowiedzialności za jej nadużycie w wypadkach przewidzianych przez Ustawę" (w tłumaczeniu Z. Jarosza, Konstytucja V Republiki Francuskiej, Warszawa 1997). Według orzecznictwa Rady Konstytucyjnej Deklaracja z 1789 r. tworzy, razem z Konstytucją z 1958 r. i Wstępem do Konstytucji z 1946 r., tzw. blok konstytucyjny. Możliwość ograniczeń swobody wypowiedzi przewidują konstytucje innych krajów, w tym Włoch i Hiszpanii. Pojawia się ona jednak dopiero po postanowieniu, które mówi o zakazie cenzury, co sprzyja – zgodnie z regułami wykładni systemowej – tezie o wyłącznie następczej ingerencji prawa.
[18] "Każdy ma prawo do poszanowania jego życia rodzinnego. Sędzia może, bez rozstrzygania o naprawieniu doznanej szkody, zastosować wszelkie środki, takie jak zajęcie, konfiskata lub inne, które są właściwe do przeciwdziałania lub zaprzestania naruszeń intymności życia prywatnego; środki te można orzec, jeśli zachodzi nagła potrzeba, w formie zarządzeń tymczasowych (en référé)". Administracyjną interwencję o prewencyjnym charakterze prawo francuskie dopuszcza tylko wyjątkowo: na podstawie ustawy o publikacjach adresowanych do młodzieży z 16 lipca 1949 r. oraz dekretu o zagranicznych publikacjach z 6 maja 1939 r. Zob. P. Wachsmann, Libertés publiques, Paris 2000, s. 432-437.
[19] Na temat historii i rozwoju nakazu, zob. J.E. Martin, H.G. Hanbury, Modern Equity, London 1993, rozdz. 24; G.W. Keeton, L.A. Sheridan, Equity, London 1987, rozdz. 16.
[20] Commentaries on the Law of England, London 1765, t. 4, s. 151-152.
[21] T.R.L. 1887, t. 3, 486.
[22] M.in. już w 1891 r. w Bonnard v. Perryman, "Chancery" 1891, t. 2, s. 269.
[23] Na temat zarzutów obronnych i przywilejów, zob. E. Barendt, L. Hitchens, Media Law. Cases and Materials, London 2000, s. 364-376; P. Carey, Media Law, London 1999, s. 46-66; G. Robertson, A. Nicol, Media Law, London 1992, s. 70-95.
[24] "Słusznościowa doktryna", iż należy przeciwdziałać osiąganiu korzyści z opublikowania informacji otrzymanych w zaufaniu, ma źródło w Prince Albert v. Strange, H. & T. 1849, t. 1, s. 1. Rozwinięto ją w Dutchess of Argyll v. Duke of Argyll, "Chancery" 1967, s. 302 (publikacja listów byłej żony), Attorney General v. Jonathan Cape Ltd., "Queen Bench" 1976, t. 1, s. 752 (publikacja dzienników byłego ministra) i Attorney General v. Guardian Newspapers (no. 2), "Appeal Cases" 1990, t. 1, 109 (publikacja wspomnień byłego agenta służb specjalnych).
[25] Np. w Woodward v. Hutchins, "Weekly Law Reports" 1977, s. 760 (ujawnienie dziennikowi Daily Mirror przez byłego służącego informacji o pijackich ekscesach członków znanej grupy rockowej, którzy opinii publicznej starali się przedstawić jako "grzeczni chłopcy"); Lennon v. News Group Newspapers Ltd., "Family Section Reports" 1978, s. 573 (sprzedanie dziennikowi News of the World przez byłą żonę członka grupy The Beatles szczegółów życia małżeńskiego, gdyż małżonkowie nie dbali wcześniej o zachowanie poufności ich pożycia); Lion Laboratories Ltd. v. Evans, "Queen's Bench" 1985, t. 2, s. 526 (przekazanie Daily Express przez byłego pracownika poufnego materiału o usterkach produkowanych aparatów do oddychania).
[26] Największe znaczenie mają kodeksy przygotowane przez Press Complaints Commission, Broadcasting Standards Commission oraz Independent Television Commission. Dowód, iż materiał nie narusza tych wskazań, zmniejsza szansę na uzyskanie zakazu. Największe znaczenie będą posiadały oczywiście decyzje instytucji, które rozstrzygają skargi związane z przestrzeganiem kodeksów.
[27] W przeciwieństwie do angielskich prawników w Stanach Zjednoczonych do wolności prasy podchodzono jednak w bardziej "substancjalny" sposób; nie ograniczano jej do wyeliminowania "uprzedniej kontroli". Zob. D.A. Anderson, The origins of the Press Clause, "U.C.L.A Law Review" 1983, t. 30.
[28] R. Holsinger, Media Law, New York 1987, s. 32 i cyt. tam literatura.
[29] 283 U.S. 697 (1931). Orzecznictwo amerykańskiego Sądu Najwyższego cytuję w oryginalny sposób. U.S. oznacza United States Reports, oficjalny rządowy rejestr rozstrzygnięć Federalnego Sądu Najwyższego, pierwsza cyfra – tom, a druga – stronę, od której zaczyna się przywoływany wyrok. Sprawie Near v. Minnesota poświęcona jest świetna praca Freda W. Friendly, Minnesota Rag, New York 1981.
[30] D.R. Pember, Mass Media Law, Boston 2000, s. 66. F.W. Friendly, jw., s. 119, pisze, że wyrok byłby inny, gdyby nie śmierć, krótko wcześniej, prezesa Tafta i sędziego Sanforda (głosowali zwykle tak jak sędziowie, którzy znaleźli się w mniejszości) i mianowanie na ich miejsce prezesa Hughesa i sędziego Robertsa (należeli do większości).
[31] 402 U.S. 415 (1971).
[32] Sędziowie powołali się m.in. na wyrok Bantam Books v. Sullivan, 372 U.S. 58 (1963), gdzie oznajmiono, że "każdy system uprzedniego wstrzymania przychodzi do tego sądu obciążony ciężkim domniemaniem swej niekonstytucyjności". Sprawa nie dotyczyła sądowego zakazu, lecz tzw. de facto uprzedniego wstrzymania. Ustawa stanu Rhode Island upoważniała do podjęcia działań, które miały uniemożliwić docieranie z obscenicznymi publikacjami do młodzieży. Kwalifikacji wydawnictw dokonywała specjalna komisja. O wpisaniu na listę obscenicznych publikacji informowali sprzedawców policjanci. Chociaż nie zmuszało to do wycofania materiałów ze sprzedaży, wielu dystrybutorów poddawało się policyjnej "sugestii". Sędziowie wskazali, że system mógłby zostać zaakceptowany, gdyby działał pod nadzorem sądów, które szybko i sprawnie badałyby ważność działań.
[33] New York Times v. United States, 403 U.S. 713 (1971).
[34] Identyczny pogląd wyraziły zresztą sądy niższych instancji z wyjątkiem Sądu Apelacyjnego w sprawie New York Times, który przyznał rację władzom. W Sądzie Najwyższym trzej sędziowie, którzy znaleźli się w mniejszości, uznali, że ze względu na tempo postępowania nie mają wystarczających danych, aby dokonać oceny. Władze nie zdecydowały się na wytoczenie gazetom oskarżenia w oparciu o ustawę o szpiegostwie. Taki zarzut postawiono tylko Ellsbergowi i osobie, która mu pomagała. Sprawę ostatecznie umorzono ze względu na nielegalne uzyskanie materiałów, które miały obciążyć oskarżonych. Do psychiatry Ellsberga włamali się bowiem ci sami "hydraulicy", których złapano w związku z aferą Watergate.
[35]United States v. The Progressive, 467 F. Supp. 990 (1979). F. Supp. to skrót od Federal Supplement, oficjalny rejestr niektórych wyroków federalnych sądów pierwszej instancji (U.S. Distict Courts).
[36] D.R. Pember, jw., s. 71; R. Holsinger, jw., s. 50.
[37] 427 U.S. 539 (1976).
[38] Sześciu sędziów w zdaniach odrębnych albo wprost oznajmiło, że zakaz jest niedopuszczalnym środkiem obrony prawa do rzetelnego procesu, albo zbliżyło się do takiej konkluzji, uznając, iż jedynie w specyficznej sytuacji można go zaakceptować (publikacja nielegalnie uzyskanej informacji; rozgłos nadany sprawie powoduje wysokie prawdopodobieństwo, że "bezpośrednio i w nie dający się usunąć sposób" uniemożliwi wyłonienie bezstronnej ławy). Mimo iż Sąd Najwyższy odmówił dokonania "ponownej redakcji" Konstytucji, która określiłaby hierarchię zapisanej w niej praw, faktycznie to zrobił, gdy sformułował niezwykle surowe wymogi dotyczące wydania zakazu.
[39] 388 U.S. 307 (1967). W sprawie tej utrzymano skazanie Martina Luthera Kinga za złamanie zakazu przemarszu, na który nie uzyskał pozwolenia, mimo iż decyzję władz miasta uznano później za sprzeczną z konstytucją. Obowiązek podporządkowania się każdemu zakazowi wzmacniało wyraźne przyjęcie w wielu stanach tzw. collateral bar (towarzyszącego zakazu), który wykluczał bronienie się zarzutem niekonstytucyjności sądowego środka.
[40] Wymogi te zostały określone w CBS Inc. v. Davis, 510 U.S. 1315 i McGraw-Hill Cos. v. Procter & Gamble Co., 515 U.S. 1309.
[41] CNN odmówiła przekazania sądowi taśm, których ujawnienie mogło, zdaniem obrońców Noriegi, pozbawić go prawa do sprawiedliwego procesu. Nie znając materiału, sędziowie postanowili wydać zakaz. Stacja postanowiła jednak, naruszając decyzję sądu, ujawnić pierwszą z taśm. Później dostarczyła sądowi drugą z nich. Po zapoznaniu się z jej treścią sędziowie zezwolili na publikację. By uniknąć skazania za obrazę sądu, CNN postanowiła nadać przeprosiny i wpłacić 85 tys. dolarów jako zwrot kosztów, które władze poniosły w związku z postępowaniem. Oceniając ten zakaz należy pamiętać, że został on wydany nie ze względu na treść materiału, lecz dlatego, że stacja nie zgodziła się na udostępnienie taśm sądowi. Sędziowie nie mogli więc dokonać oceny potencjalnego niebezpieczeństwa.
[42] Tłumaczenie opublikowane w Dzienniku Ustaw (1993 r., nr 61, poz. 284; zm. 1995 r., nr 36, poz. 175-177) zawiera kilka błędów, na które zwracano uwagę w polskiej literaturze, m.in. L. Gardocki, Europejskie standardy wolności wypowiedzi a polskie prawo karne, "Państwo i Prawo" 1993, nr 3, s. 11; P. Hofmański, Komentarz do wybranych przepisów Europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, w: Standardy prawne Rady Europy. Tekst i komentarze. Prawo karne, Warszawa 1997, s. 103; M.A. Nowicki, Europejska Konwencja Praw Człowieka. Wybór orzecznictwa, Warszawa 1999, s. 404. Przytoczony przeze mnie tekst zawiera już korygujące "retusze".
[43] Przywoływane w dalszej części artykułu orzeczenia Trybunału omawiam i komentuję w I.C. Kamiński, jw. Opis i uwagi do najnowszych wyroków w sprawach Dichand, Unabhängige Initiative oraz Krone Verlag dostępne są na stronie internetowej www.policy.hu/kaminski
[44] Po korzystnym dla siebie orzeczeniu Hertel wystąpił do Sądu Federalnego o wznowienie postępowania i stwierdzenie nieważności wyroku wprowadzającego zakaz. Sąd podtrzymał jednak zakaz, modyfikując równocześnie jego zakres. Hertelowi nie zabroniono już w ogóle rozpowszechniania poglądów na temat szkodliwości kuchenek, lecz zakazano – gdy zwraca się do powszechnej opinii publicznej, a więc nie do specjalistów – czynienia tego bez przywoływania różnic występujących w środowisku naukowym (czyli przedstawiania swych odkryć jako jedynych i niekwestionowanych) oraz posługiwania się symboliką śmierci. Naukowiec wniósł ponownie skargę do Strasburga. W decyzji z dnia 17 stycznia 2002 r. komitet trzech sędziowie uznał, że zmodyfikowany zakaz właściwie uwzględniał różnorodne interesy. Ingerencja wydaje się zatem proporcjonalna i zgodna z Konwencją. Skargę uznano za niedopuszczalną i nie przekazano jej Trybunałowi do rozpoznania.
[45] Przywódca ugrupowania neofaszystowskiego został później uwolniony z odpowiedzialności za udział w zamachach. Nie ta okoliczność uzasadniała jednak orzeczony zakaz publikacji zdjęć. W Strasburgu istotne było, że przywódca podjął radykalne działania, które rodziły prawo opinii publicznej do poznania, kto jest ich autorem.
[46] Tego samego dnia Trybunał orzekł w sprawie Dichand i inni przeciwko Austrii, że nawet wąsko i precyzyjnie zakreślony zakaz narusza Konwencję, jeśli zakwestionowane słowa stanowią rzetelny komentarz, dla którego istnieje "dostateczna podstawa faktyczna".